Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Marina Tavassi ha pronunciato la seguente

nella causa civile di primo grado iscritta al n. RG. 13480/2012 promossa da:

UNO COMMUNICATIONS SPA (C.F. 01209860087), in persona del legale rappresentante pro tempore, con il patrocinio dell’avv. EUTIMIO MONACO, elettivamente domiciliata in VIA PRIVATA MARIA TERESA, 7 - 20123 MILANO, presso il difensore avv. EUTIMIO MONACO, in forza di procura in atti

VODAFONE OMNITEL N.V. SPA (C.F. 08539010010), in persona del legale rappresentante pro tempore, con il patrocinio dell'avv. prof. MAURO ORLANDI, dell'avv. prof. SERGIO MARULLO DI CONDOJANNI, degli avv.ti ALESSANDRO BOSO CARETTA e STEFANO MODENESI,
elettivamente domiciliata in VIA GABRIO CASATI, 1 - 20123 MILANO presso i difensore avv.ti BOSO CARETTA e MODENESI, in forza di procura in atti

Oggetto: azione risarcitoria antitrust

All’udienza di precisazione delle conclusioni del 3 luglio 2013 i procuratori delle parti concludevano come da fogli di seguito allegati:
Foglio di precisazione delle conclusioni Per
Uno Communications S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, con l’Avv. Eutimio Monaco;

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, con gli Avv.ti Prof. Mauro Orlando, Alessandro Boso Caretta, Prof. Sergio Marullo, Stefano Modenesi.

 

Con la presente nota Uno Communications S.p.a., nel riportarsi a tutto quanto eccepito e dedotto nei propri scritti difensivi, ed impugnando e contestando tutto quanto eccepito, dedotto e richiesto da parte convenuta, ferma restando l’istanza di revoca e/o modifica dell’ordinanza del 20.02.2013, che in questa sede viene integralmente confermata e per cui la scrivente difesa insiste per l’accoglimento, e confermando in ogni caso tutte le istanze istruttorie formulate nella memoria depositata nel secondo dei termini concessi ex articolo 183 comma 6 c.p.c., da intendersi qui riproposte e trascritte con conferma della richiesta di ammissione per il compiuto espletamento dell’istruttoria, precisa come segue le proprie conclusioni:

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis:

    1) accertare e dichiarare che le condotte tutte ampiamente illustrate nel presente atto, poste in essere da Vodafone costituiscono abuso di posizione dominante in violazione degli artt. 101 e/o 102 del Trattato FUE e/o condotte illecite ed anticoncorrenziali in violazione degli artt. 2598 e/o 2043 cod. civ.; per l’effetto inibire a Vodafone la continuazione e/o ripetizione delle condotte abusive e/o comunque illegittime meglio descritte nella narrativa del presente atto, ove ancora in essere alla data della pronuncia;
    2)   accertare e dichiarare,  incidentalmente  e  coerentemente  con  quanto sancito dall’Antitrust nel provvedimento del 3.08.2007, l’illegittimità della risoluzione del contratto “business” inter partes operata da Vodafone previo accertamento della nullità delle clausole contrattuali 4.2.bis e/o 4.3 ter e/o 4.2.quater e/o 4.2. delle
condizioni generali di contratto per violazione di norme imperative di legge (artt. 101 e/o art.102 in particolare lett. d) del TFEU) e per l’effetto dichiarare la risoluzione del contratto medesimo per inadempimento di Vodafone;
    3) in ogni caso condannare Vodafone, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali, a qualsiasi titolo subiti e subendi dall’attrice in conseguenza delle condotte illecite poste in essere, tanto a titolo di illecito extracontrattuale quanto a titolo di inadempimento contrattuale, nella misura indicata in narrativa nell’atto introduttivo del giudizio (Euro 12.337.839,07, cfr. p. 22 atto di citazione) ovvero nella diversa misura, maggiore o minore, che verrà quantificata e provata in corso di causa (all’esito della richiesta CTU) ovvero, occorrendo, anche in via equitativa ai sensi e per gli effetti dell’art. 1226 c.c., oltre interessi e rivalutazione monetaria;
    4) fissare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso o discriminazione successivamente posta in essere in violazione della emananda sentenza e formalmente constatata dall’attrice, o per ogni violazione e/o ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti inibitori che il Giudice adito vorrà adottare;
    5) disporre la pubblicazione del dispositivo dell’emananda sentenza sui quotidiani “IlSole24Ore” e “Il Corriere della Sera” con caratteri doppi, a cura dell’attrice ed a spese della convenuta;
    6) condannare la convenuta al pagamento integrale delle spese di giudizio.

Non si accetta il contraddittorio su domande, eccezioni, istanze nuove ex adverso formulate.
Con osservanza.
Milano 3 luglio 2013
Avv. Eutimio Monaco
Foglio di precisazione delle conclusioni
Vodafone Omnitel N.v., come sopra rappresentata e difesa, precisa come segue le proprie

Conclusioni
Voglia, l’Ecc.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione:
In linea Preliminare
- Rigettare la domanda di Uno Comunication S.p.a. sull’accertamento e dichiarazione dell’illecito anticoncorrenziale in violazione degli articoli artt. 81 e 82 del trattato CE, artt. 2598 e/o 2013, cod.civ. Perché prescritta;
Nel merito
- Rigettare la domanda di Uno Comunication S.p.a. sull’accertamento e dichiarazione dell’illecito anticoncorrenziale in violazione delgli articoli artt. 81 e 82 del Trattato Ce, artt 2598 e/o 2043, cod. civ. Perché, comunque, destituita da ogni fondamento;
- rigettare la domanda di Uno Comunication S.p.a. sulla risoluzione per inadempimento di Vodafone perché infondata;
-rigettare le domade di Uno Comunication S.p.a. sulla condanna di Vodafone omnitel N.V. al risarcimento extraconcontrattuale e contrattuale perché infondate e, comunque non provate;
-rigettare le ulteriori tutte domande avversarie, volte a fissare una somma per ogni successivo ulteriore abuso ed a disporre la pubblicazione del dispositivo, per l’infondatezza e mancata prova degli illeciti imputati da Uno Comunication S.p.A. a Vodafone Omnitel N.V.;
In via riconvenzionale
- accertare l’inadempimento di Uno Comunications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore; e, per l’effetto accertare e dichiarare risolto, ai sensi del art. 1456 cod. civ. E a far cata dal 6 ottobre 2006, cod. civ., il contratto di abbonamento su cui dà controversia;
- accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale di Uno Comunications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore; e, per l’effetto, condannare Uno Comunications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore; al risarcimento del danno, in favore di Vodafone Omnitel N.V., nella misura indicata in narrativa, per il titolo sopra dedotto, o della maggiore o minore somma che sarà determinata in corso di causa, oltre interessi, rivalutazione e maggior danno;
In via istruttoria
-ammettere, ove ritenuto rilevante, prova testimoniale sui seguenti capitoli:
“Vero è che:
    1. Il contratto concluso tra Vodafone e Uno Comunications, in data 25 febbraio 2003, fu un normale contratto di Rete Aziendale Mobile (RAM);
    2. Tale contratto era, in particolare, un contratto di somministrazione di servizi di telefonia mobile a clienti aziendali e prevedeva l’attivazione in favore di Uno Cominications di alcune carte Sim, corrispondenti ad altrettante linee telefoniche mobili;
    3. Il citato contratto, in quanto volto alla fornitura di servizi di telefonia al dettaglio, non ammmetteva che il cliente potesse rivendere a terzi il traffico telefonico erogato da Vodafone;
    4. A tal fine, nelle condizioni generali di contratto (“Condizioni Generali”) era infatti stabilito che il “Servizio è riservato al Cliente o ad altri Utilizzatori che siano dipendent o collaboratori del Cliente stesso, con espresso divieto di qualsivoglia cessione, licenza od altro tipo di accrodoc he dtermini la rifatturazione a questi ultimi di costi anche parziali di traffico telefonico” (art. 4.2);
    5. Uno Comunications non manifestò, né durante le trattative, ne all’atto di conclusione del contratto, la propria volontà la propria qualità di operatore reseller, e che dunque concluse il contratto in qualità di semplice cliente aziendale;
    6. Uno Comunications non manifestò, né durante le trattative, ne all’atto di conclusione del contratto, la propria volontà di rivendere a terzi il traffico, somministrato da V odafone;
    7. Alla luce del comportamento tenuto da Uno durante la fase prenegoziale, vodafone non era al corrente dell’intestazione di controparte di rivendere il traffico, in violazionedel futuro contratto RAM”;
       Si indica testimone sui predetti capitoli di prova il sig. L..V., in qualità di titolare dell’agenzia “Olitel”, con sede legale in Torino, Piazza Derna, n.236 (C.A.P. 10028) e sede operatiava a Trofatello (TO), in via La Pira, n. 21 (C.A.P. 10028);
- respingere le istanze istruttori di parte attrice;
In ogni Caso
-con vittoria di spese, diritti e onorari del presente giudizio


RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

    1. Con atto di citazione notificato in data 24.02.2012 la S.p.A. Uno Communications conveniva in giudizio davanti a questa Sezione Specializzata la S.p.A. Vodafone Omnitel N.V., al fine di veder accertare e dichiarare che la stessa si era resa responsabile di atti di abuso di posizione dominante posti in violazione degli artt. 101 e 102 TFUE, con le conseguenti pronunce inibitorie, risarcitorie ed accessorie d’uso, come meglio precisato nelle sopra riportate conclusioni.
Costituendosi in giudizio con comparsa depositata il 14 giugno 2012, la società convenuta contestava l’addebito ed eccepiva la prescrizione dei diritti vantati da Uno Communications, proponendo inoltre domanda riconvenzionale di accertamento dell’inadempimento di parte attrice in relazione ai rapporti contrattuali intercorsi tra le parti con conseguente condanna al risarcimento dei danni.
Dopo lo scambio delle memorie istruttorie di cui all’art. 183 6° comma c.p.c., il G.I., reputando opportuno valutare preliminarmente l’eccezione di prescrizione sollevata da parte convenuta, con ordinanza del 20 febbraio 2013, invitava le parti a precisare le conclusioni onde decidere sul punto.
In data 21 giugno 2013 parte attrice depositava istanza di revoca e/o modifica di detta ordinanza, la quale era nuovamente esaminata alla successiva udienza già fissata per il 3.07.2013 in contraddittorio con la convenuta e ivi respinta. Alla medesima udienza venivano quindi precisate le conclusioni nei termini di cui in epigrafe ed assegnati i termini di cui all’art. 190 c.p.c..
    2. La presente decisione interviene al fine di accertare la fondatezza dell’eccezione di prescrizione formulata da parte convenuta in relazione alle domande proposte da parte attrice, tese ad ottenere l’accertamento dell’abuso di posizione dominante posto in essere da Vodafone Omnitel N.V. e le conseguenti condanne di inibitoria e risarcimento. Tale eccezione infatti ha carattere assorbente rispetto alle questioni di merito che la vicenda pone.
    3. Sulla base della documentazione prodotta in causa è emerso che:
Uno Communications s.p.a. e Vodafone Omnitel n.v. operano entrambe nel mercato della telecomunicazione. Vodafone è un operatore di comunicazione mobile che offre servizi attraverso le proprie reti (radiofrequenze), di cui è assegnataria in via esclusiva.
Uno Communications è un operatore autorizzato che offre servizi di telefonia vocale su rete fissa all’utenza finale, sia residenziale che business.
Il servizio di terminazione che Vodafone fornisce agli altri operatori per le chiamate verso i clienti della propria rete mobile è regolato da contratti di interconnessione tra reti di telecomunicazione
riconducibili a diversi operatori. Gli accordi di interconnessione possono essere diretti (tra un operatore che intende terminare le chiamate sulla rete di altro operatore e quest'ultimo) o indiretti (un operatore che intende terminare le chiamate sulla rete di altro operatore conclude un contratto con un terzo operatore già “interconnesso” con il secondo).
Uno Communications riporta come in data 7 marzo 2003 avesse sottoscritto un contratto business “Vodafone Mobile Connect Card per Aziende”, con cui poteva terminare, attraverso particolari soluzioni tecniche, il traffico della propria rete fissa su rete mobile Vodafone, potendo a suo dire rivendere detto traffico anche ad altri operatori.
Per la terminazione delle chiamate dei propri clienti sulla rete mobile, quindi, da marzo 2003 Uno Communications si era avvalsa di interconnessione “indiretta”tramite Vodafone, mediante la sottoscrizione con quest'ultima dell'indicato contratto di terminazione c.d. di transito.
La redditività del contratto risiedeva per la società attrice nella possibilità di effettuare attività di rivendita del traffico in concorrenza con Vodafone e di abbattere i costi del servizio intermedio di terminazione.
Nel presente giudizio parte attrice ha quindi fatto riferimento a detto contratto di terminazione, come contratto retail rivolto ad un’utenza aziendale per chiamate da fisso a mobile on-net che, attraverso l’istallazione presso il centralino aziendale di un apparato GSM-box in grado di trasformare la chiamata effettuata da un apparecchio di linea fissa in chiamata mobile, rendeva possibile al cliente pagare la chiamata effettuata da fisso a mobile in base alla più economica tariffa da mobile a mobile.
Tale contratto era stato dichiarato risolto in data 10 ottobre 2006 da parte di Vodafone, la quale addebitava ad Uno Communications gravi inadempimenti contrattuali, consistenti nell’illegittimo utilizzo delle GSM-box fornite, avendo Uno Communications svolto attività di rivendita a terzi del traffico di terminazione fornito dalla convenuta.
    4. Lamenta l'attrice che, durante lo svolgimento di tale rapporto contrattuale, Vodafone abbia posto in essere condotte abusive della propria posizione di dominanza nel mercato del servizio all'ingrosso di terminazione su rete mobile, avendo applicato alle proprie divisioni commerciali interne condizioni economiche per la terminazione sulla propria utenza mobile più favorevoli rispetto ai corrispondenti prezzi ad essa praticati. A fondamento delle proprie pretese Uno Communications richiama quanto accertato nell'istruttoria avviata dall'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell'art.14 L. n. 287/1990 (procedimento A/357) nei confronti degli operatori Wind, Tim/Telecom e Vodafone.
I danni subiti da Uno Communications consisterebbero, secondo la prospettazione attorea, nel maggior costo sostenuto per il servizio di terminazione rispetto a quello che Uno Communications avrebbe dovuto pagare in assenza di discriminazione ovvero nella compressione dei margini di profitto relativi a tali comunicazioni.
    5. Parte convenuta eccepisce che:
    • i rapporti tra le parti nulla hanno a che vedere con quelli oggetto del procedimento A/357, poiché Uno Communications non ha mai concluso un contratto di interconnessione con Vodafone, avvalendosi al contrario di contratti di c.d. servizi di transito;
    • comunque il procedimento innanzi alla AGCM non rileva, non essendone Uno Communications stata parte;
    • nessun valore di “accertamento” nei confronti di Vodafone può riconoscersi agli atti dell’istruttoria del procedimento A/357 AGCM, dato che per quest’ultima il procedimento è stato chiuso "con impegni" e quindi senza che ne venisse accertata l’infrazione;
    • la domanda di Uno Communications è in ogni caso prescritta poiché sono decorsi oltre 5 anni dal momento in cui il danno si è manifestato, dovendo individuarsi quale dies a quo al più tardi il provvedimento di avvio del procedimento AGCM del 23.02.2005 o, in subordine, la data di trasmissione della relativa CRI del 28.07.2006.
Vodafone ha formulato inoltre domanda riconvenzionale di accertamento dell’inadempimento di parte attrice in relazione al contratto sottoscritto tra le parti, poiché, in violazione degli espressi divieti contrattuali, l'attrice avrebbe impiegato le GSM-box concesse per un uso diverso da quello consentito (ossia per la rivendita a terzi del traffico di terminazione), con conseguente domanda di accertamento/dichiarazione di risoluzione del contratto e relativa domanda di risarcimento del danno, consistente nell’aver pagato indebitamente tariffe di terminazione ad operatori terzi e nel mancato guadagno di quanto effettivamente Uno Communications avrebbe dovuto corrispondere a Vodafone.
    6. Occorre premettere che nei confronti degli operatori Wind, Tim/Telecom e Vodafone, l’AGCM in data 23 febbraio 2005 dava avvio a un procedimento istruttorio (A/357) per abuso di posizione dominante; tale fase istruttoria si concludeva con la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI) del 20 luglio 2006, con il quale l'Autorità ravvisava per ciascuno di essi condotte abusive consistenti nell'applicazione di condizioni economiche e/o tecniche più favorevoli alle proprie divisioni commerciali rispetto a quelle praticate ai propri concorrenti al fine di eliminare o restringere la concorrenza nei medesimi mercati all'ingrosso della terminazione e nel mercato a valle contiguo nei servizi fisso - mobile all'utenza aziendale.
Nel corso di tale procedura (proc. A/357), Vodafone ha optato per la presentazione di impegni ex art. 14 ter L. n. 287/1990, i quali sono stati pubblicati dalla AGCM il 25 gennaio 2007 (la pubblicazione è atto dovuto per il c.d. market test secondo la procedura di cui alla Del. AGCM 12.10.2006 n. 16015, onde la prova offerta a tale riguardo da Vodafone è pienamente efficace).
Il procedimento nei confronti degli altri soggetti indagati (Tim/Telecom e Wind) si è concluso il 3 agosto 2007 con il provvedimento n. 17131 che, ribadendo l'accettazione degli impegni nei confronti di Vodafone (già intervenuta con provvedimento del 24 maggio 2007), ha sanzionato le condotte di Tim/Telecom e Wind costituenti distinti abusi di posizione dominante, irrogando per entrambe sanzioni amministrative pecuniarie (provvedimento confermato in entrambi i gradi dal giudice amministrativo italiano).
    7. La circostanza che tra Vodafone e Uno Communications non sia stato mai concluso un contratto di interconnessione diretta, bensì di terminazione c.d. di transito, non esclude - come affermato dalla convenuta - la possibilità di configurare un abuso di posizione dominante da parte di Vodafone. Il prezzo pagato da Uno Communications per la fornitura dei servizi di terminazione su Vodafone rappresenta una condotta discriminatoria astrattamente configurabile anche nella imposizione indiretta di prezzi di acquisto ingiustificatamente maggiori di quanto riservato alle proprie divisioni commerciali.
    8. E’ inoltre priva di rilievo la considerazione che Uno Communications non sia stata parte del procedimento svoltosi davanti all'AGCM, né in veste di denunciante né in veste di interveniente.
Nel caso di specie infatti la posizione di Uno Communications presenta elementi di sostanziale identità rispetto alla posizione di altri operatori valutati in sede di istruttoria da parte dell’AGCM, tali da far ritenere la posizione dell’attrice assimilabile a quelle degli operatori parti del procedimento. Ed invero se volesse rilevarsi come la presente azione non sia un’azione follow-on in senso stretto, deve comunque affermarsi che l’elemento della continuità rispetto all'indagine dell'Autorità garante (il c.d. follow-on) va valutato rispetto al soggetto indagato e/o sanzionato, piuttosto che rispetto alla vittima. Non si può pretendere infatti che di fronte ad un comportamento che abbia visto una pluralità di vittime, fino ad una vasta categoria di consumatori (si pensi ai danni diffusi ad una certa classe), tutti detti soggetti debbano essere stati direttamente coinvolti nell’indagine dell’AGCM, come denuncianti o come intervenienti.
Infatti, sia il rilievo che l’Autorità dispone del potere di iniziativa d’ufficio, sia la natura del compito cui la medesima Autorità assolve inducono a ritenere che la stessa operi a tutela dell’interesse pubblico nell’ottica dello svolgimento di un’effettiva e corretta concorrenza sul mercato, a prescindere da sollecitazioni esterne e da impulsi di parte. Da tali rilievi consegue che del risultato della sua attività si
possano avvantaggiare non solo i soggetti strettamente coinvolti nell’indagine, ma altresì coloro che si trovino in posizioni identiche o simili o che comunque possano sortire o aver subito un pregiudizio in conseguenza dei comportamenti presi in considerazione delle indagini dell’Autorità.
Rimane tuttavia da considerare che nell'ambito dell'indagine avviata dall'AGCM Vodafone, come si è detto, ha presentato impegni ex art. 14 ter L. n. 287/1990, così uscendo dall'indagine e sottraendosi dalle sanzioni erogate con il provvedimento conclusivo dell'AGCM. Tale peculiare situazione naturalmente incide sulla utilizzabilità nei suoi confronti degli accertamenti compiuti in quella sede, quantomeno ai fini della definizione del comportamento attuato come illecito antitrust. Tuttavia, nel caso di specie ritiene questo giudice che l'eccezione di prescrizione opposta da parte convenuta possa risultare assorbente di ogni esame nel merito.
    9. Apparendo comunque astrattamente configurabile l’esistenza di un comportamento anticoncorrenziale tenuto da Vodafone in danno di Uno Communications, occorre stabilire se l’eccezione di prescrizione del danno antitrust formulata dalla convenuta sia fondata.
Nel difendersi dalle censure sollevate da parte attrice, la convenuta eccepisce che il comportamento anticoncorrenziale imputatole da Uno Communications non potrebbe dare ingresso all'accertamento del danno invocato da quest'ultima, in quanto, salve tutte le contestazioni sul merito, il relativo diritto non potrebbe trovare alcuna tutela per essere maturato il termine prescrizionale di cinque anni, previsto per gli illeciti di natura extracontrattuale ex art. 2043 c.c. ed applicabile anche alle fattispecie di illecito anticoncorrenziale. Il termine di prescrizione sarebbe infatti iniziato a decorrere dall'apertura dell'indagine a cura dell'AGCM in data 23 febbraio 2005 e al più tardi il 25 gennaio 2007 (vedi § 2 del provvedimento AGCM 24 maggio 2007, doc. 11 di parte attrice), ossia dal momento di pubblicazione degli impegni assunti da Vodafone tramite delibera dell’AGCM n. 16380, se non addirittura il 28 luglio 2006, contestualmente alla trasmissione della CRI.
La difesa di Uno Communications a sua volta sostiene che la convenuta non possa in questa sede giovarsi dell'invocato termine prescrizionale quinquennale perché lo stesso non sarebbe ancora maturato, in quanto l'illecito lamentato sarebbe divenuto percepibile non prima del 3 agosto 2007, data di emissione del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM n. 17131. Non avrebbe sul punto rilievo la CRI, avendo tale provvedimento natura meramente istruttoria ed essendo peraltro divenuto consultabile da Uno Communications solo dopo la definizione del procedimento A/357. E neppure rileverebbe - deduce parte attrice - il provvedimento di pubblicazione degli impegni di Vodafone (25 gennaio 2007), dato che lo stesso non costituiva prova né presunzione di alcunché sino al momento della successiva emissione del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM che avrebbe reso tali impegni vincolanti.
    10. Come già ricordato con precedente ordinanza del 15.02.2013, in merito alla decorrenza del termine di prescrizione, la Suprema Corte Cassazione (sentenza 2 febbraio 2007, n. 2305) ha affermato che l'azione di risarcimento del danno anticoncorrenziale si ascrive nel novero delle azioni di cui all'art. 2947 c.c.. Tale norma va letta in combinato con il disposto dell'art. 2935 c.c., che prevede che il termine di prescrizione per le azioni fondate su un fatto illecito decorra dal momento in cui il diritto possa essere fatto valere. Più precisamente, i giudici di legittimità, pur parlando del danno antitrust come appartenente alla categoria dei c.d. “danni lungolatenti”, hanno precisato che il momento in cui il diritto può essere fatto valere corrisponde al momento percettivo del danno da parte della vittima dell'illecito. La Corte, quindi, ha respinto sia la tesi della compagnia assicurativa, che mirava a retrodatare il momento percettivo dell'illecito alla data della sottoscrizione della polizza, sia quella dell'attore, che mirava a giovarsi della data della pubblicazione del provvedimento sanzionatorio del cartello da parte della AGCM, avendo cura di precisare che la decorrenza fissata dal momento di pubblicazione della decisione dell'Autorità avrebbe determinato un ingiusto squilibrio della risposta sanzionatoria in detrimento degli attori, i quali per il risarcimento del danno anticoncorrenziale non avrebbero potuto giovarsi dell'accertamento amministrativo delle autorità nazionali nei casi stand alone. La Corte, quindi, ha interpretato il momento percettivo dell'illecito come quello in cui può ritenersi, con un sufficiente grado di certezza, che la parte che lamenta il danno abbia potuto avere coscienza di aver subito un danno, soccorrendo a tale determinazione sia elementi presuntivi quali notizie di quotidiani, o circolazione delle informazioni tra gli addetti al settore, sia la qualificazione del soggetto attore nell'ambito del mercato di riferimento.
Più di recente la Corte di Cassazione (sez. 3°), con la sentenza n. 8110/2013 del 3 aprile 2013, si è espressa in senso contrario alla possibilità di assoggettare alla prescrizione decennale - tipica della responsabilità contrattuale - il diritto al risarcimento danni ex articolo 33 della legge n. 287/1990. La Corte ha affermato che il danno antitrust non scaturisce dalla stipulazione del singolo contratto tramite il quale l’impresa si è procurata il sovraprofitto, ma dal comportamento anteriore di questa, di cui il contratto costituisce solo il passaggio finale. Da ciò deriva, secondo la Corte, che la condotta anticoncorrenziale si inquadra nell’ambito della responsabilità precontrattuale. “Ciò che è da escludere
– afferma la Corte - è che essa sia assoggettabile alla disciplina tipica dei contratti del settore assicurativo, o di altre figure contrattuali speciali, soprattutto per quanto concerne i termini di prescrizione dell'azione risarcitoria", ricordando che "la giurisprudenza di questa Corte ha inquadrato la fattispecie di cui alla L. n. 287 del 1990, art. 33 nell'ambito della responsabilità extracontrattuale… ed ha ritenuto applicabile il termine di prescrizione quinquennale di cui all'art. 2947 cod. civ.”
Nel caso in esame del resto entrambe le parti concordano sulla durata quinquennale della prescrizione (va rimarcato che in nessuna delle difese svolte parte attrice abbia invocato un diverso termine di prescrizione), incentrandosi la discussione sul dies a quo di tale termine.
A tale ultimo proposito non ignora questo giudice che con la già citata sentenza n. 8110/2013 (come pure con la sentenza n. 12551 del 22 maggio 2013) la Corte di Cassazione, a differenza della sentenza
n. 2305/2007 pure sopra citata, indichi un decorso del termine prescrizionale di tipo “oggettivo”, indipendentemente dalla circostanza che il danneggiato sia venuto effettivamente a conoscenza del provvedimento dell’AGCM e si sia potuto rendere conto di aver subito un danno ingiusto a causa delle condotte anticoncorrenziali accertate e sanzionate dalla stessa Autorità. Non va trascurato tuttavia che entrambi i casi riferiti hanno riguardo ad uno fra i tanti casi del "cartello" assicurativo nel settore r.c. auto, ove i soggetti danneggiati erano gli assicurati e pertanto consumatori del tutto ignari delle dinamiche del mercato e della eventualità che vi fosse stato un accordo vietato fra imprese assicuratrici idoneo a determinare un indebito aumento del premio a carico degli assicurati. Ciò quantomeno fino al momento in cui tale comportamento e tali accordi erano stati sanzionati dal provvedimento  dell'AGCM.
Diversa è la situazione per l'ipotesi in cui il soggetto danneggiato sia un'impresa che operi nel medesimo mercato del preteso danneggiante, cui viene imputato un abuso di dominanza sul mercato. Un simile soggetto non può essere ritenuto estraneo alle dinamiche del mercato e ignaro dell'esistenza del comportamento che mira ad escluderlo o a ridurre i suoi margini di guadagno.
E' significativo che nel caso Teleunit/Vodafone (sentenza invocata dalla stessa difesa attorea: sent. 1° ottobre 2013, n. 12227, Giudice estensore Massari), ipotesi analoga a quella di specie, il giudice abbia considerato che il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno fosse quello quinquennale e iniziasse a decorrere non dal momento in cui il fatto del terzo abbia determinato la modificazione produttiva del danno all'altrui diritto, ma dal momento in cui la produzione del danno si era manifestata all'esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile (Cass. n.11119/2013; Cass. n.26188/2011). Tale momento andava individuato nell'avvio del procedimento dell'AGCM (23.2.2005), dal quale la stessa parte attrice aveva dato atto di aver appreso delle condotte discriminatorie di Vodafone. In quel caso poi la prescrizione non si era determinata essendo la notifica dell'atto di citazione intervenuta prima del decorso del termine, così considerato.
    11. Alla luce di tali indicazioni, nel caso in esame si ritiene che il dies a quo dal quale far decorrere il termine prescrizionale si deve collocare alla data dell'apertura dell'indagine o al più tardi alla data del
25 gennaio 2007, data di pubblicazione degli impegni assunti da Vodafone ex art. 14 ter L. n. 287/1990. Si ritiene infatti che fin dall'apertura dell'indagine (cui era stata data ampia pubblicità anche
sui media) e comunque con la pubblicazione degli impegni l’abuso di posizione dominante originariamente imputato a Vodafone sia divenuto oggettivamente percepibile e riconoscibile per un operatore economico che necessariamente, usando l'ordinaria diligenza, deve conoscere gli eventi del mercato in cui opera.
Non è corretta l’affermazione di parte attrice secondo cui tale pubblicazione degli impegni non abbia autonomo rilievo rispetto al successivo provvedimento sanzionatorio dell'agosto 2007. Infatti, con la proposizione degli impegni da parte di Vodafone e la successiva pubblicazione degli stessi (ove non si voglia ritenere addirittura con l'apertura dell'indagine) l'attrice poteva avere piena cognizione della fattispecie e della responsabilità imputata a Vodafone, indipendentemente dal successivo provvedimento di accettazione dell’AGCM, con il quale parte convenuta è stata estromessa dal procedimento. Nessun rilievo a tale riguardo assume il successivo provvedimento n. 17131 del 3 agosto 2007, indicato quale dies a quo da parte dell'attrice, posto che lo stesso non riveste alcun effetto in relazione all'illecito anticoncorrenziale ascritto a Vodafone. Quindi, vista la pubblicazione degli impegni proposti da Vodafone alla data del 25 gennaio 2007 è perlomeno da tale momento che si deve ritenere che Uno Communications sia stata in grado di realizzare che il pregiudizio subito poteva essere ricollegato all'illecito comportamento di Vodafone.
Del resto, l'assunzione degli impegni di Vodafone aveva avuto un significativo riscontro sul mercato degli operatori, posto che con l'accettazione dei medesimi da parte dell'AGCM Vodafone usciva da un procedimento che aveva avuto ampio riscontro sui media.
Si potrebbe fra l'altro ipotizzare che la dannosità dei comportamenti di Vodafone fosse concretamente percepibile già prima di tale data. E' poco credibile che Uno Communications non si sia immediatamente resa conto della lesività del rapporto contrattuale posto in essere con Vodafone o della risoluzione dello stesso, e che non abbia avuto cognizione della CRI prima della conclusione del procedimento dell’AGCM. Forse non ne conosceva per intero l'esatto contenuto, ma verosimilmente ne conosceva l'esistenza in termini di contestazione degli addebiti anche nei confronti di Vodafone.
In ogni caso non si può ritenere che ad un operatore del mercato, chiamato a comportarsi secondo diligenza, non si sia compiutamente ed adeguatamente manifestato l’illecito concorrenziale lamentato nel presente giudizio in tutti i suoi aspetti quantomeno al momento della pubblicazione degli impegni assunti da Vodafone (25 gennaio 2007).
Risulta quindi fondata l’eccezione di prescrizione ex art. 2947 c.c. opposta dalla convenuta in relazione alle domande formulate da Uno Communications, essendo decorso alla data di proposizione della presente causa (citazione notificata il 24 febbraio 2012) il termine quinquennale di prescrizione dell’illecito anticoncorrenziale lamentato.
    12. Quanto alla tesi che il comportamento sia tuttora in essere e che quindi il danno continui a prodursi, con effettive conseguenze in termini di maturazione della prescrizione rispetto ai singoli periodi da considerare (danno permanente), deve rilevarsi che la difesa di parte attrice si è limitata ad affermazioni puramente assertive, decisamente contestate da Vodafone. Tale contestazione è del resto supportata dal rilievo che nei confronti di Vodafone l'AGCM ha definitivamente chiuso l'indagine e non ha ritenuto di esercitare il potere di riapertura pure previsto dall'art. 14 ter comma 3 L. n.  287/1990. Rimane comunque assorbente la considerazione che Uno Communications era gravata dall'onere probatorio in relazione al permanere di tale comportamento. Nessun argomento ulteriore è stato svolto nelle difese, ad eccezione dei due brevi cenni contenuti nella memoria ex art. 183 sesto comma n. 1 c.p.c., e pag. 17, ove (pag. 11) riferisce della sua intenzione di chiedere i danni fino alla proposizione della domanda, mentre in altro punto (a pag. 17) invoca la permanenza del comportamento in relazione al diniego opposto da Vodafone ad altri operatori, nulla dicendo circa la propria specifica posizione. Negli atti conclusivi poi (vedi in particolare pagg. 5-7 della memoria di replica) ribadisce tali affermazioni, ma non le supporta in alcun modo con riferimenti documentali o altri mezzi di prova.
Anche la prospettazione in esame non può quindi che essere considerata priva del necessario supporto probatorio e conseguentemente essere disattesa.
    13. Affrontando gli ulteriori problemi dibattuti fra le parti nella controversia, appare logico esaminare per prima la domanda riconvenzionale formulata da Vodafone di accertamento della risoluzione del contratto per inadempimento di Uno Communications alle obbligazioni nascenti dal contratto stipulato tra le parti.
Sul punto Vodafone deduce che Uno Communications abbia abusivamente utilizzato il contratto sottoscritto con la convenuta per acquistare in modo “surrettizio” terminazione fisso-mobile e rivendere il relativo traffico a terzi, comportamento che avrebbe cagionato un danno a Vodafone quantificato, in via provvisoria, in € 137.785,00.
Sulla base di quanto affermato dalla convenuta, e non contestato da parte attrice, è in effetti emerso che Uno Communications ha fatto ricorso alla tecnica della trasformazione del traffico acquistato attraverso contratti business ai fini di rivendita del medesimo traffico a terzi. Considerato che la trasformazione del traffico per rivendita era estranea alle finalità del contratto intercorso tra le parti, tale attività - secondo la convenuta - sarebbe in astratto idonea a costituire grave inadempimento contrattuale legittimante una domanda di risoluzione del medesimo.
Tuttavia, non si può non evidenziare come tale comportamento di Uno Communications (e di altri operatori economici, da quanto emerge dal procedimento AGCM A/357) sia stato adottato al fine di
conservare competitività sul mercato a fronte dei dedotti abusi di posizione dominante imputati a Vodafone.
Non è vero quanto contrariamente affermato dalla convenuta sul punto, ossia che l’ipotizzato abuso di posizione dominante possa essere relativo esclusivamente alla fornitura del servizio wholesale di terminazione senza porre alcun vincolo particolare sul prezzo del retail, praticato dalla divisione commerciale nei rapporti con i clienti finali. La discriminatorietà delle condotte di Vodafone sarebbe consistita - sempre in base agli addebiti - anche nel diniego di utilizzare accorgimenti tecnici capaci di incidere sul costo di terminazione attraverso la trasformazione del traffico fisso-mobile nel più economico mobile-mobile tramite GSM-box. Ciò può essere considerato sulla base di una possibile parificazione a tale riguardo del comportamento imputato a Vodafone rispetto a quello sanzionato nella delibera dell'AGCM rispetto ad altri operatori.
Nel contratto concluso tra le parti si sarebbe così concretizzata una condotta discriminatoria di Vodafone, in violazione dell’art. 102 TFUE, tale da escludere la configurabilità di una responsabilità per inadempimento attribuibile a Uno Communications.
Tale prospettazione induce ad escludere che Vodafone potesse avvalersi della clausola risolutiva opposta e che potesse invocare un inadempimento grave e ingiustificato di Uno Communications alle pattuizioni contrattuali.
Va pertanto rigettata la domanda riconvenzionale formulata da Vodafone.
    14. Quanto alla domanda proposta da Uno Communications in relazione alla dichiarazione di risoluzione del contratto intercorso tra le parti per inadempimento di Vodafone occorre innanzitutto rilevare che parte attrice ha, in corso di giudizio, modificato la propria domanda. In atto di citazione Uno Communications conclude richiedendo di “accertare e dichiarare l’illegittimità della risoluzione del contratto “business” inter partes operata da Vodafone e per l’effetto dichiarare la risoluzione del contratto medesimo per inadempimento di Vodafone”, mentre in sede di precisazione delle conclusioni la stessa ha chiesto di "accertare e dichiarare, incidentalmente e coerentemente con quanto sancito dall'Antitrust nel provvedimento del 3.08.2007, l'illegittimità della risoluzione del contratto "business" inter partes operata da Vodafone previo accertamento della nullità della clausole contrattuali 4.2.bis e/o 4.3 ter e/o 4.2.quater e/o 4.2. delle condizioni generali di contratto per violazione di norme imperative di legge (artt. 101 e/o art. 102 in particolare lett. d) del TFUE) e per l'effetto dichiarare la risoluzione del contratto medesimo per inadempimento di Vodafone".
Tale differente formulazione appare una specificazione e limitazione della domanda proposta da parte attrice. In quanto tale, l’emendatio operata da Uno Communications appare ammissibile ed è quindi su tale petitum che deve intervenire la presente decisione.
    15. Sulla base dell’ultima formulazione delle proprie conclusioni, parte attrice ha chiesto un accertamento incidentale sul rapporto contrattuale intercorrente tra le parti finalizzato all’ottenimento del risarcimento dei danni subiti. A tal fine, Uno Communications chiede l’accertamento della nullità delle clausole introdotte da Vodafone, con domanda che quindi determinerebbe la prosecuzione del contratto de quo per quanto riguarda il corpus contrattuale e le altre clausole, ma poi conclude per la dichiarazione di risoluzione del contratto per inadempimento di Vodafone.
Inoltre, l’unico profilo di responsabilità contrattuale ascritto dall’attrice a Vodafone attiene pur sempre alla violazione degli obblighi imposti da parte degli artt. 101 e 102 TFUE. Ma, come già specificato e come pacifico, tale violazione potrebbe comportare una responsabilità di tipo extracontrattuale, mentre non influisce sulla verifica del corretto adempimento delle obbligazioni assunte dalle parti con il contratto.
Oltre a considerare che ripetutamente negli scritti conclusivi la difesa attorea precisa che l'accertamento in relazione al contratto è di tipo incidentale (2° frase di pag. 4 della memoria di replica; 4° frase di pag. 14), si deve rilevare come la medesima difesa non abbia addebitato a Vodafone alcun ulteriore inadempimento rispetto al medesimo contratto.
Conseguentemente non sussistono i presupposti per dichiarare la risoluzione del contratto per tale motivo.
    16. In conclusione non si perviene a dichiarare la risoluzione del contratto per inadempimento di alcuna delle due parti.
Si evidenzia tuttavia come, in relazione alle reciproche domande di risoluzione del contratto, sia palese la concorde volontà delle parti medesime di non dare ulteriore corso agli accordi esistenti. Il contratto sottoscritto da Uno Communications e Vodafone nel marzo 2003 va quindi considerato risolto per mutuo consenso, con la conseguenza che diviene superfluo accertare e dichiarare la nullità delle clausole contrattuali inserite da Vodafone, risultando a tale riguardo non attuale l'interesse ad agire di Uno Communications.
    17. In relazione alla domanda di risarcimento dei danni formulata da Uno Communications a titolo di inadempimento contrattuale, si rileva come l’attrice non abbia dedotto danni che possano trovare fonte negli accordi contrattuali intercorsi tra le parti o nella violazione di detti accordi, diversi rispetto a quelli riconducibili al comportamento anticoncorrenziale di cui sopra si è detto.
Parte attrice nei propri scritti difensivi ha sempre prospettato la sussistenza di una duplice voce di danno, una relativa al maggior costo sostenuto per il servizio di terminazione rispetto a quello che avrebbe dovuto pagare, l’altra relativa alla compressione dei propri margini di profitto.
Tuttavia per entrambe le voci di danno indicate fa espressamente e costantemente riferimento ai comportamenti posti in essere da Vodafone in termini di abuso di posizione dominante, ossia ai comportamenti da cui potrebbe eventualmente derivare una responsabilità di natura esclusivamente extracontrattuale.
Il danno lamentato da Uno Communications, ove sussistente, sarebbe quindi integralmente riconducibile alla fattispecie dell’illecito anticoncorrenziale rispetto al quale, stante l’intervenuta prescrizione del relativo diritto risarcitorio, non è possibile pervenire alla condanna della convenuta al relativo risarcimento.
    18. Le conclusioni definitive circa le domande reciprocamente svolte dalle parti e la complessità e novità delle problematiche qui affrontate rendono opportuna una compensazione delle spese di lite.

definitivamente pronunciando, nel contraddittorio fra le parti,
rigetta le domande di risarcimento dei danni proposte dall’attrice Uno Communications S.p.A. nei confronti di Vodafone Omnitel NV per intervenuta prescrizione del diritto;
rigetta le ulteriori domande proposte dalla medesima attrice;
rigetta le domande proposte in via riconvenzionale da Vodafone Omnitel NV; compensa integralmente fra le parti le spese di lite.
Così deciso in Milano il 3 aprile 2014.


Il Giudice
dott. Marina Anna Tavassi