REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE

 

nelle persone dei seguenti magistrati:

dr, Raimondo Mesiano - Presidente

dr. Domenico Bonaretti - Consigliere

dr. Francesca Fiecconi - Consigliere relatore

ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

nella causa iscritta al n. r.g. 1115/2014 promossa in grado d' appello tra

VODAFONE OMNITEL N.V. SPA (C.F. 93026890017), con il patrocinio dell'avv. ROSSETTI DAVIDE e dell’avv. BOSO CARETTA ALESSANDRO (BSCLSN69R06H501W) VIA DEI DUE MACELLI, 66 00187 ROMA; LIBERTINI MARIO (LBRMRA42L24C351V) VIA BOEZIO, 14 00193 ROMA, elettivamente domiciliato in VIA G. CASATI, 1 20123 MILANO presso il difensore avv, ROSSETTI DAVIDE

APPELLANTE

 

E

TELEUNIT SPA (C.F. 02236870545), con il patrocinio dell'avv. MONACO EUTIMIO, elettivamente domiciliato in CORSO VITTORIO EMANUELE I, 284 00186 ROMA presso il difensore avv. MONACO EUTIMIO

 

APPELLATA ed APPELLANTE INCIDENTALE

 

avente ad oggetto; Concorrenza sleale

sulle conclusioni di cui ai fogli di seguito allegati:

 

ON.LE CORTE D'APPELLO DI MILANO

Sez. I- dott. Fabrizi -r.g 1115/2014 - udienza 15.12.2015

Foglio di precisazione delle conclusioni

 

Si rende noto che con atto iscritto nel registro delle imprese in data 25 novembre 2015 Vodafone Omnitel b.v. ha cambiato la propria forma e denominazione sociale in Vodafone Italia S.p.A. e trasferito la propria sede legale in Ivrea (To), alla via Jervis, n. 13 (v. visura camerale che si allega).

Tanto premesso, Vodafone Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Mario Libertini, Alessadro Boso Caretta e Davide Rossetti precisa come segue le proprie

 

Conclusioni

Piaccia a Ecc.ma Corte di Appello di Milano, contrariis reiectis:

Nel merito

a) annullare e riformare integralmente la Sentenza n. 12227 pronunciata dal Tribunale Ordinario di Milano in composizione monocratica in persona del Giudice, dott.ssa L. Massari, sez. I civile, nella causa n.r.g. 75623/2008, pubblicata il 3 ottobre 2013, non notificata e pertanto respingere le domande proposte in primo grado da Teleunit, e per l'effetto:

• dichiarare che non sussiste l’illecito lamentato da Teleunit;
• conseguentemente revocare l’accertamento dell'abuso di posizione dominante, l'inibitoria alla ripetizione delle condotte, la condanna al risarcimento del danno, e la disposizione della pubblicazione per estratto della Sentenza di primo grado pronunciati dal Giudice di primo grado;

b) rigettare l'appello incidentale proposto da Teleunit e le istanze con esso formulate;

In via subordinata

c) provvedere a rideterminare la misura del danno applicando i criteri indicati nell’ atto di citazione in appello;

In via istruttoria

d) disporre la rinnovazione e/o integrazione della consulenza tecnica svoltasi nel giudizio di primo grado sulla base dei criteri indicati nell’atto di citazione in appello;

In ogni caso,

e) con vittoria di spese, competenze ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.

 

 

CORTE D'APPELLO CIVILE DI MILANO

SEZIONE PRIMA

G. Rel. Fiecconi - R.G. 1115/14- ud.15.12.2015

FOGLIO DI PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI

 

PER

Teleunit s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. Eutimio Monaco,

 

- Appellata -

 

CONTRO

Vodafone Omnitel N.V., in persona del legale rappresentante pro tempore, con gli Avv.ti Prof. Mario Libertini, Alessandro Boso Caretta e Davide Rossetti.

 

- Appellante -

****

Per quanto allegato, esposto e dedotto, Teleunit, come sopra rappresenta, difesa e domiciliata, chiede l'accoglimento delle seguenti

 

CONCLUSIONI

Voglia l’ll.ma Corte d'Appello adita:

• respingere il gravame proposto da Vodafone perché infondato sia in punto di fatto che di diritto e per l’effetto confermare la sentenza di primo grado nelle parti impugnate da controparte;
• accogliere l'appello incidentale formulato da Teleunit e per l'effetto riformare parzialmente la sentenza oggetto dell'impugnazione, come esplicato nei motivi di cui alla comparsa di risposta depositata (pp. 55 e ss.), da intendersi di seguito integralmente trascritti e quindi:

a) condannare Vodafone al risarcimento in favore di Teleunit di complessivi Euro 886.167,07 (I motivo di appello) oltre interessi e rivalutazione maturati e maturandi;

b) condannare Vodafone al risarcimento in favore di Teleunit di ulteriori complessivi Euro 940.338,67 o del diverso importo da liquidarsi in via equitativa (I motivo di appello) oltre interessi e rivalutazione maturati e maturandi;

c) condannare Vodafone al pagamento integrale delle spese della CTU e delle spese di lite (II motivo di appello).

Nella non creduta ipotesi di accoglimento dell'impugnazione avversaria, anche per il caso di rinnovazione dell'istruttoria, Teleunit conferma le domande formulate nel corso del giudizio di primo grado (atto di citazione) e le istanze istruttorie formulate nella seconda memoria depositata nel giudizio di primo grado ex articolo 183 comma 6 n.2 c.p.c. da intendersi tutte qui di seguito integralmente trascritte e riproposte.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari relativi ad entrambi i gradi di giudizio da distrarsi, quelle relative alla odierna fase di impugnazione, in favore del procuratore che se ne dichiara antistatario.

Roma, 15 dicembre 2015

Avv. Eutimio Monaco

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con atto di citazione notificato in data 1.11.2008 TELEUNIT S.P.A. (di seguito anche TELEUNIT) conveniva in giudizio innanzi al Tribunale di Milano VODAFONE OMNITEL S.P.A. (d'ora in poi anche solo VODAFONE) per chiedere di i) accertare e dichiarare che VODAFONE OMNITEL S.P.A. avrebbe abusato della propria posizione dominante in violazione degli art. 81/82 TCE (ora art.102 TFUE) e degli artt. 2598 c.c. e, per l’effetto, inibire a VODAFONE OMNITEL S.P.A. la continuazione e/o ripetizione delle condotte illegittime. ii) condannare VODAFONE OMNITEL S.P.A. al risarcimento dei danni patrimoniali e non subiti dalla società attrice a cagione delle condotte abusive della convenuta; ii) issare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso successivamente posto in essere; iv) disporre la pubblicazione del dispositivo della sentenza sui. quotidiani; v) condannare VODAFONE OMNITEL S.P.A. al pagamento delle spese di lite.

2. A sostegno delle proprie ragioni, TELEUNIT S.P.A. deduceva che VODAFONE OMNITEL S.P.A., dal 2002 al 2007, avrebbe abusato della propria posizione dominante nel mercato wholesale della terminazione su rete mobile VODAFONE mobile sulla propria rete, perpetrando verso TELEUNIT S.P.A. condotte abusive e discriminatorie che si sarebbero realizzate attraverso l'imposizione di prezzi per il solo servizio di terminazione (diretta o in transito, cioè attraverso le reti di TELECOM ITALIA e EUTELIA) su rete mobile OMNITEL S.P.A. maggiori rispetto a quelli applicati da quest’ultima alle proprie divisioni commerciali per il medesimo servizio di terminazione on-net.

3. In particolare, la doglianza di TELEUNIT S.P.A. muoveva dal fatto che alcuni dei piani tariffari commercializzati da VODAFONE OMNITEL S.P.A. nel periodo 2000-2005 per l'offerta di servizi di telefonia fissa (c.d. “fonia") rivolti ai clienti aziendali avrebbero previsto l'applicazione al cliente di un prezzo al dettaglio per le chiamate fisso-mobile di tipo on-net inferiore alla tariffa all’ingrosso di terminazione fisso-mobile fatta pagare agli operatori concorrenti (v. in particolare § 443 e ss. della C.R.I.).

4. L'accusa mossa da TELEUNIT S.P.A. riguarderebbe pertanto le pratiche tariffarie di compressione dei margini (c.d. margin squeeze), atteso che dette condotte avrebbero costituito un abuso di posizione dominante nel mercato a monte dei servizi all'ingrosso di terminazione su rete mobile con effetti escludenti nel mercato a valle dei servizi a dettaglio di fonia fisso-mobile rivolti alla clientela aziendale.

5. Tale doglianza è stato oggetto di istruttoria dell'AGCM denominata A/357 e deliberata con provvedimento del 23.02.2005 ai sensi dell'art. 141. 287/1990.

6. ll provvedimento dell'AGCM di avvio dell'istuttoria (del 23.2.2005; doc, 2 attrice) ha considerato VODAFONE OMNITEL S.P.A., TIM/TELECOM e WIND come operatori in posizione di dominanza congiunta (e.d. p.d.e.) nel mercato dei servizi all'ingrosso terminazione delle chiamate su rete mobili e in posizione dominante nel mercato dell'offerta dei servizi di terminazione sulla propria rete, stante la titolarità di ciascuna rete in capo ad un solo gestore, l'insostituibilità dal lato della domanda. per i servizi di terminazione su una determinata rete e, in generale, l'assenza di efficaci vincoli al potere di mercato dell'operatore di rete mobile di terminazione.

7. Con provvedimento del 3.8.2007 l'AGCM ha deliberato che le descritte condotte poste in essere da TIM e WIND costituissero distinti abusi di posizione dominante ed ha irrogato, per entrambe le compagnie, sanzioni amministrative pecuniarie; detta decisione è stata in seguito confermata sia dal TAR Lazio, che dal Consiglio di Stato.

8. Diversamente, per VODAFONE OMNITEL S.P.A. il procedimento si è concluso con la delibera di rendere obbligatorio l'impegno assunto ai sensi dell'art.14 ter co. 11. n. 287/1990 (doc,4 attrice), Nella delibera del 24.5.2007 dell'AGCM, venivano resi obbligatori gli impegni presentati da VODAFONE OMNITEL S.P.A..

9. L'Autorità ha pertanto concluso il procedimento avviato nei confronti di VODAFONE senza accertare l’effettività delle infrazioni contestate, dopo aver valutato l' assunzione di impegni volti a scongiurare condotte anticoncorrenziali da parte di VODAFONE OMNITEL S.P.A. in forza dei quali la stessa compagnia si era impegnata a consentire alla società BT ITALIA S.P.A. di formulare offerte fisso-mobile alla clientela aziendale in concorrenza con le proprie nel mercato della terminazione.

10. Con comparsa di costituzione e risposta del 09.02.2009, VODAFONE OMNITEL S.P.A, di contro, contestava la fondatezza delle pretese attoree, deducendo come TELEUNIT non avesse indicato con precisione i fatti posti a fondamento della domanda, limitandosi a richiamare le risultanze di cui al procedimento A/357 svoltosi innanzi all' AGCM.

11. In proposito, VODAFONE sosteneva che gli atti relativi a detto procedimento non avrebbero accertato alcun abuso da parte di VODAFONE, poiché nei confronti di quest’ultima il procedimento si sarebbe concluso senza alcun accertamento dell'infrazione contestata, ai sensi dell'art. 14 ter 1. 287/90. Pertanto, sarebbe spettato al’attrice TELEUNIT l'onere di dimostrare la condotta anticoncorrenziale posta in essere da VODAFONE ed il conseguente danno arrecato.

12. Inoltre la società convenuta rilevava di non aver mai concluso alcun contratto di interconnessione con TELEUNIT per la fornitura di servizi di terminazione, atteso che la società attrice avrebbe preferito avvalersi dei servizi di transito offerti da terzi soggetti quali TELECOM, circostanza che escluderebbe in radice la configurabilità stessa di un di abuso di posizione dominante.

 

LA SENTENZE DI PRIMO GRADO

13. La sentenza del Tribunale di Milano n. 12227/2013 pubblicata il 03.10.2013, accertava che VODAFONE OMNITEL S.P.A. avrebbe posto in essere condotte di abuso di posizione dominante nei confronti di TELEUNIT S.P.A. S.P.A., poiché risulterebbe discriminatorie rispetto a quelle più vantaggiose applicate alle proprie divisioni provato che la stessa avrebbe praticato a TELEUNIT S.P.A. condizioni economiche commerciali nel periodo 2002-2007, inibendo a VODAFONE OMNITEL S.P.A. la ripetizione delle condotte censurate e condannandola al pagamento, in favore di TELEUNIT S.P.A., della somma di € 284.803,24, oltre interessi legali su€251.007,87 dalla data della senza al saldo, a titolo di risarcimento del danno. Infine, il Tribunale disponeva altresì la pubblicazione della sentenza per estratte sul quotidiano "II Sole 24 ore" a spese della convenuta.

14. Avverso tale sentenza VODAFONE OMNITEL S.P.A. svolge appello con atto di citazione notificato il 26.03.2014, mediante il quale, in riforma totale della sentenza impugnata, chiede il rigetto delle domande proposte in primo grado da TELEUNIT poiché infondate in fatto e in dritto, concludendo come in atti.

15. È stata chiesta la reiezione del gravame da parte di TELEUNIT che, costituendosi in data 25.06.2014, svolge inoltre appello incidentale chiedendo la condanna di VODAFONE al risarcimento dell'ulteriore danno patito e conclude come in atti.

16. A seguito della discussione della controversia alla. prima udienza di trattazione, all'udienza del 15.12.2015 sono state precisate le conclusioni. Su di esse e sulle memorie successivamente depositate, la causa è stata assunta in decisione per la camera di consiglio del 09.03.2016.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

17. I punti su cui la Corte è chiamata a decidere sono i seguenti:

• Prima questione: sul valore della decisione di accettazione di impegni da parte di VODAFONE ai sensi dell'art. 14 ter 1. 287/1990 c della C.R.I. (comunicazione risultanze istruttorie) ai fini dell'affermazione della sussistenza di un abuso posizione dominante da parte di VODAFONE;
• Seconda questione: sulla prova del danno patito da TELEUNIT in base alle risultanze della CTU disposta dal giudice di primo grado e sull'appello incidentale di TELEUNIT.

Sulla prima questione

18. Il Tribunale di Milano ha rilevato che, in linea di diritto, le conclusioni assunte dall'Autorità per la Concorrenza ed il Marcato, nonché le decisioni del giudice sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie. Tuttavia tale facoltà, per le parti non o dalle stesse argomentazioni già disattese dall'Autorità Garante all'esito del procedimento amministrativo che abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, fermo restando il diritto delle parti nel giudizio civile, instaurato per il risarcimento dei danni, di offrire prove a consente di rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio (Cass. n.13486/2011).

19. In linea di fatto, sulla base di tale assunto, il giudice di primo grado ha ritenuto che il diverso esito del procedimento per VODAFONE, che siè concluso con la delibera rendere obbligatori gli impegni da questa assunti ai sensi dell'art. 14 ter 1. 287/1990, non priverebbe di rilievo gli elementi raccolti nel corso del indagine dell' Antitrust disposta anche nei confronti della convenuta, atteso che gli elementi probatori raccolti dall'A.G.C.M. (cfr. C.R.I. - comunicazione risultanze istruttorie) permettono di affermare la sussistenza di profili anticoncorrenziali posti in essere da VODAFONE in ordine alle condizioni economiche di favore che la stessa avrebbe applicato nei confronti delle proprie divisioni commerciali per il servizio di terminazione fisso-mobile all'utenza business. Detti rilievi avrebbero costituito il punto di partenza per la valutazione da parte del'A.G.C.M. dell'impegno presentato da VODAFONE, che sarebbe stato rigettato in prima istanza perché "ritenuto inidoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto, dell'istruttoria" (a quella data conclusa) e positivamente valutato in seguito a istanza di riesame.

20. L'Autorità amministrativa avrebbe quindi deciso di chiudere il procedimento nei confronti di VODAFONE (senza accertare le infrazioni) dopo aver valutato che il contratto sottoscritto dalla compagnia con B.T. ITALIA S.P.A., in forza del quale Ia società BT ITALIA avrebbe acquisito il diritto di accesso alla rete della società convenuta e VODAFONE, per converso, avrebbe consentito alla BT ITALIA di formulare offerte fisso-mobile alla clientela aziendale in concorrenza con le proprie nel mercato della terminazione.

21. Inoltre, il giudice di primo grado ha rilevato che gli elementi raccolti nel corso dell'istruttoria del'Antitrust proc. A/357 avrebbero i) tenuto conto di tutte le osservazioni dei soggetti coinvolti e ii) messo in evidenza la condotta abusiva della posizione dominante dei tre operatori (VODAFONE - TIM - VODAFONE) sotto il profilo della discriminatorietà dei prezzi praticati alle proprie divisioni commerciali più favorevoli rispetto a quelli imposti agli operatori terzi. Sul punto, il giudice ha ritenuto priva di pregio la considerazione di VODAFONE relativa. al fatto che TELEUNIT non sarebbe stata parte del procedimento svoltosi davanti all'A.G.C.M., né in veste di denunciante né in veste di interveniente, con la conseguenza che la sua posizione non sarebbe stata oggetto di specifico esame nel corso dell’istruttoria condotta dall'Autorità Antitrust.

22. In proposito, il Tribunale ha argomentato che, nell'esercizio dell’attività di cognizione delle intese, delle concentrazioni e dell'abuso di posizione dominante, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato disporrebbe di un potere di iniziativa d'ufficio fondato sull’attività di apprezzamento delle segnalazioni effettuate da soggetti terzi, delle risultanze delle indagini conoscitive di carattere generale effettuate dalla stessa Autorità, delle notizie e dei documenti notificati dai soggetti interessati sui quali incombe, per legge, l’obbligo di comunicazione, e discende dall'accertamento della violazione della norme che regolano la concorrenza. Il giudice di primo grado ha ulteriormente argomentato che l'oggetto dell'attività di accertamento dell'Autorità postulerebbe l'esercizio di poteri amministrativi, previsti a presidio di interessi pubblici, che produrrebbero effetti di segno ncgativo nei confronti di numerosi soggetti. Ne conseguirebbe che, seppure il controllo dell' Autorità si concentri su un rapporto concreto e specifico , esso varrebbe per un'attività che opera a livello collettivo. Nel caso di specie, la posizione di TELEUNIT avrebbe presentato elementi di sostanziale identità rispetto alla posizione di altri operatori valutati in sede di istruttoria,tali da far ritenere detta posizione assimilabile a quella degli operatori parti del procedimento.

23. L'appellante VODAFONE contesta quanto addotto dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata nella parte in cui attribuisce valore di prova privilegiata alla decisione di accettazione degli impegni di resa ex art. 14 ier 1. 2871990, atteso che le decisioni dell’Antitrust cui potrebbe riconoscesi valore di prova privilegiata sarebbero solo quelle di accertamento, ossia i provvedimenti finali resi ai sensi dell'art. 15 co. 1 1. 287/1990, che concluderebbero l'istruttoria accertando l’effettiva sussistenza dell'infrazione contestata. Diversamente, le decisioni previste dall'art. 14 ter 1. 287/1990, in base al quale i soggetti tali da far venire meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria non avrebbero lo impegni, può, nei limiti previsti all'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l'infrazione come quella emanata nel caso in esame dall'Antitrust nei confronti di Vodafone che avrebbe accettato gli impegni , sussistenza di una condotta anticoncorrenziale.

24. L'appellante ritiene che la procedura di cui all art. 14 ter 1.287/1990 postulerebbe quindi solo il mero avvio di u'istruttoria con cui sia stata contestata la violazione degli artt. 2/3 l. 287/1900 o degli artt. 101/102 TFUE, spettando poi all'autorità di verificare solamente se le misura proposte dall'imprese siano idonee a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria, senza tuttavia compiere alcun accertamento in ordine alla loro effettiva sussistenza. Nel caso in esame, la decisione resa dal'AGCM ex art. 14 ter 1.287/1990 non potrebbe quindi essere assunta come prova all'interno del processo civile, spettando piuttosto a TELEUNIT l'onere di dimostrare la sussistenza degli elementi costitutivi l’illecito. VODAFONE ritiene inoltre che il giudice di primo grado avrebbe altresì errato nel ritenere rilevante, ai fini della prova dell'abuso di VODAFONE, il provvedimento finale dell’istruttoria dell'AGCM reso il 03.08.2007 nei confronti di TIM e WIND, nonché il fatto che la comunicazione delle risultanze istruttorie (C.R.I.) sarebbe stata richiamata nella delibera resa verso VODAFONE il 24.05.2007. Con riguardo al provvedimento finale dell’Antitrust del 03.08.2007 il ragionamento del Tribunale sarebbe viziato anche dall’errato presupposto che le condotte di VODAFONE possano essere considerate "identiche", o "sostanzialmente corrispondenti", a quelle di TELECOM e WIND, si da consentire di estendere alla prima l’accertamento di infrazione dal giudice di primo grado, dall'esame del provvedimento de quo non risulterebbe alcuna corrispondenza tra i comportamenti di TELECOM c WIND da un lato (accertati dal collegio dll'A.G.C.M. con il provvedimento finale) e quelli di VODAFONE all'altro (oggetto soltanto dell’ipotesi accusatoria formulata dagli uffici dell'A.G.C.M. con la C.R.I.). Il giudice di prime cure avrebbe pertanto dovuto condurre un autonomo accertamento, al fine di stabilire se alle condotte di VODAFONE fosse riconducibile o meno un effetto anticompetitivo, in assenza del quale nessun abuso sarebbe configurabile. richiesta di integrazione della CTU che, se fosse stata disposta, avrebbe appurato l'insussistenza, nel caso in esame, di concreti effetti anticompetitivi, e quindi l'insussistenza del dedotto abuso. Per quanto attiene alla c.d. C.R.I., VODAFONE deduce che tale documento si sostanzierebbe in un atto endo-procedimentale avente la sola finalità di rappresentare alla parti l’istruttoria degli uffici affinché esse possano difendersi, e non conterrebbe alcun accertamento.

25. TELEUNIT, di contro, ritiene che il giudice di primo grado avrebbe correttamente attribuito rilevanza probatoria al provvedimento dell'A.G.C.M. e alla C.R.I. . Sul punto, l' appellata deduce che la sussistenza dell'abuso condotto da VODAFONE sarebbe stato valutato dal giudice di primo grado anche in relazione alle risultanze della CTU esperita nel corso di causa, mediante la quale sarebbe stata accertata la condotta anticoncorrenziale assunta da quest'ultima. Parimenti, l'appellata ritiene prive di pregio anche le ulteriori considerazioni di parte appellante relative alla C.R.I., la quale, presa in considerazione in ordine agli accertamenti recepiti nel provvedimento finale dell'A.G.C.M., sarebbe idonea ad assumere valore probatorio.

Opinione della Corte

26. Tutto quanto sopra considerato, ritiene la Corte che, ai fini del decidere, occorre richiamare quanto indicato dalla giurisprudenza di legittimità in ordine alla valenza da attribuire alle risultanze dei procedimenti innanzi alle Autorità Amministrative Indipendenti.

27. In proposito, come correttamente osservato dal giudice di primo grado, l'orientamento consolidato della Suprema Corte è nel senso di attribuire a tali atti un particolare valore di “prova atipica privilegiata", poiché essi costituiscono il risultato di procedimenti di del 09.05.2012; Cass. n. 13486 del 20.06.2011) in quanto svolti nell’interesse della collettività. Pertanto, gli atti dell'A.G.C.M. possono costituire fonte di prova in ordine alla sussistenza dell'abuso di posizione dominante posto in essere da VODAFONE, atteso che, in capo a quest'ultima, a fronte dei numerosi indizi di colpevolezza a suo carico contenuti nella C.R.I., sussisteva l'onore probatorio di controreplicare specificamente alle deduzioni di TELEUNIT, affermando, di contro, l’insussistenza di una propria condotta discriminatoria nel mercato di riferimento (telecomunicazioni). In merito, va invero evidenziato come VODAFONE , non abbia fornito prova contraria dei fatti dedotti dalla controparte TELEUNIT e derivanti delle risultanze della C.R.I. , dalla delibera dell AGCM del provvedimento del 03.08.2007 e dalla stessa assunzione di impegni ai sensi dell'art . 14 ter. 287 / 1990.

28. In particolare, occorre notare che nel provvedimento finale dell'AGCM del 03.08.2007 e nella Comunicazione delle risultanze istruttore ( quest’ultima richiamata nella delibera dell’ Antitrust del 24.05.2007 di rendere obbligatori gli impegni di VODAFONE ex 14 ter 1 . 287 / 1990 ) emerge chiaramente la posizione di sostanziale identità nel mercato delle telecomunicazioni di TIM , VODAFONE , WIND , in quanto e stato accentato che telecomunicazioni di TM, VODAFONE, WIND, in quanto è stato accertato che "il mercato nazionale all'ingrosso dell’accesso alle reti mobili include la fornitura da parte di TIM, VODAFONE e WIND di servizi di accesso ad operatori non dotati di infrastrutture di rete, quali MVNO, ESP, e ATR (reseller) per l'offerta sul mercato a valle dei servizi mobili voce e dati” (cfr. § 101 delibera AGCM del 03.08.2007). Segnatamente, appaiono dirimenti le ulteriori considerazioni contenute nella Comunicazione delle Risultanze Istruttorie che, sotto il profilo comportamentale, evidenziano un perfetto allineamento delle condotte dei tre gestori. (n.d.r. TIM, VODAFONE, WIND) nel mercato dell’accesso alle telecomunicazioni. Difatti viene specificato che ciascun operatore di cui sopra “ha uniformato il proprio comportamento a quello degli altri due, optando per una struttura di mercato verticalmente integrata (…) caratterizzata dalla totale assenza di operatori alternativi" (cfr. § 285 C.R.I.). Tale situazione appare la conseguenza delle MNO (n.dr. Mobile Network Operators) che le proprie strategie hanno un impatto sugli altri membri dell' oligopolio ristretto incentiva gli stessi a uniformare ciascuno unilateralmente il proprio comportamento a quello degli altri, nella misura in cui la scelta di cooperare consente di realizzare profitti di gran lunga superiori alla scelta di non cooperare. (...) Ciò facilita il coordinamento di TIM, VODAFONE e WIND in merito alla decisione di non dare accesso alle proprie reti ad operatori alternativi al fine dipreservare la struttura di mercato esistente e gli elevatissimi margini di redditività che da essa derivano. ln secondo luogo, i tre gestori sono ampiamente in grado di monitorare i comportamenti degli altri soggetti appartenenti all'oligopolio nel mercato finale dei servizi mobili, sia con riferimento alla combinazione dei servizi offerti e alle condizioni economiche praticate per gli stessi (...)sia, più in generale, (…) con riferimento ad altri aspetti di particolare rilievo, quale la definizione di particolari componenti di costo(terminazione SMS e MMS, credito residuo). Anche con riferimento alle condotte nel mercato dei servizi finali, pertanto il coordinamento è reso più agevole, permettendo di porre in essere una sorta di concorrenza limitata tra pochi operatori verticalmente integrati" (cfr. § 311, 313-314 C.R.I.). In particolare, l'A.G.C.M., nel caso dell'istruttoria, ha accertato che "I comportamenti posti in essere da TIM, VODAFONE e WIND, i quali,alla luce delle risultanze istruttorie detengono una posizione dominante collettiva nel mercato all 'ingrosso dell'accesso alle reti mobili, appaiono rientrare in una strategia escludente unitaria volta a impedire l 'ingresso di operatori non infrastrutturali nel suddetto mercato e, conseguentemente, a limitare la concorrenza sia nel mercato dei servizi all'ingrosso dell'accesso alle reti mobili, sia nel mercato finale dei servizi mobili..)", rendendo impossibile l'ingresso di fornitori alternativi nel mercato. (cfr. § 325C.R.I.).

29. Dalle risultanze istruttore de quibus si rileva che le evidenze documentali agli atti hanno condotto a ritenere, con un grado di sufficiente certezza, che i tre operatori hanno "reiteratamente e ingiustificatamente negato ad altri soggetti, potenziali concorrenti nel mercato finale, di negoziare I 'accesso alle rispettive reti GSM", contravvenendo al· responsabilità per cui le è fatto divieto di porre in essere qualsiasi comportamento atto a principio generale in base al quale l'impresa in posizione dominante ha una speciale ridurre la concorrenza o a ostacolarne lo sviluppo (cfr. anche 5 336 e CGUE, c.85/76, Hoffmann La Roche). Alla stregua di tali considerazioni si evince come le posizioni dei tre operatori di telecomunicazioni (TIM, VODAFONE, WIND) siano state considerate in modo analogo, sia a livello strutturale, che comportamentale, configurando tale ipotesi una c.d. P.D.C. (posizione dominante collettiva), idonea "a produrre effetti anticoncorrenziali estremamente significativr" rforzando la posizione di preminenza dei tre M.N.O. (mobile network operators) su tutte la filiera dell'industria delle comunicazioni mobili in Italia ed escludendo qualsiasi forma di concorrenza a livello wholesale e retail, da parte di operatori nazionali ed esteri non infrastrutturati (s 339 C.R.I).

30. Con riguardo alla. specifica posizione dell'operatore VODAFONE, viene rilevato che la condotta di quest'ultima “è dichiaratamente volta ad escludere gli operatori alternativi dal mercato dei servizi finali allo scopo di proteggere gli elevati margini che ne derivano ai gestori in essi presenti ad ogni stato della filiera produttiva. Detto atteggiamento sembra inoltre trovare un precipuo riconoscimento nelle stesse dichiarazioni dell'appellante che, in sede di audizione innanzi all' AGCM, ha specificato di non volere aprire. la propria rete per favorire un modello di forte integrazione verticale, caratterizzata da una capillare rete di distribuzione e vendita che non offre in concreto agli altri operatori 132 p.8 VODAFONE in sede di proc. A/357 A.G.C.M., e s 346 C.R.I.). Infine, merita istruttoria, secondo cui i tre operatori principali operanti nel settore delle telecomunicazioni (TIM, VODAFONE, WIND) avrebbero perpetrato condotte costituenti abuso di posizione dominante collettiva, volte a impedire o restringere la concorrenza nei servizi intermedi e finali di comunicazione mobile in Italia (cfr. § 353 C.R.I.).

31. Tanto premesso, occorre rammentare che le risultanze istruttorie sopra richiamate sono state considerate dall'Autorità Antitrust al fine di valutare l'impegno "riparativo" presentato da VODAFONE ai sensi dell'art. 14 ter 1. 287/1990 che era stato in prima istanza rigettato perché ritenuto non sufficientemente idoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto dell'istruttoria svolta e positivamente valutati solo in sede di riesame. In sintesi, il procedimento istruttorio di cui alla C.R.I. del 20.7.2006 ha indicatoTIM, VODAFONE e WIND quali imprese dominanti ciascuna nel mercato della terminazione sulla propria rete ed ha ravvisato per ciascuna di esse condotte abusive consistenti nell'applicazione di condizioni economiche e/o tecniche più favorevoli alle proprie divisioni commerciali rispetto a quelle praticate ai propri concorrenti al fine di eliminare o restringere concorrenza nei medesimi mercati all' ingrosso della terminazione e nel mercato a valle contiguo nei servizi fisso-mobile all' utenza aziendale. Dal confronto effettuato sulle offerte fisso-mobile business (per traffico on net e interaziendale) praticate dai tre M.N.O. con i costi sottostanti di raccolta e terminazione fisso-mobile (cfr. § 425 in poi C.R.I.), è emerso anche per VODAFONE che le condizioni praticate alle proprie divisioni commerciali cd alla propria clientela nel periodo 2000/settembre 2005 risultavano inferiori ai costi di raccolta e terminazione, non replicabili da parte di un concorrente anche ipotizzandone una pari efficienza

32. Alla luce di quanto rilevato ai punti che precedono, ritiene la Corte, in linea con il giudice di primo grado, che le condotte contestate da TELEUNIT a VODAFONE trovano conferma nelle procedimento svoltosi innanzi all'A.G.C.M., sia nella fase istruttoria, che in quella decisoria e sanzionatoria relativa alle condotte (pressoché identiche) poste in essere da TIM e WIND. Invero, a fronte dell'allegazione di TELEUNIT relativa all'abuso di posizione dominante, richiamato negli stessi atti di cui al procedimento innanzi all'A.G.C.M., VODAFONE aveva l'onere di provare la sua estraneità rispetto alla condotta. imputatale da TELEUNIT, mentre risulta ex actiis non solo l'insussistenza dell'allegazione probatoria necessaria, ma, per converso, dalle stesse dichiarazioni dell'appellante valutate in sede istruttoria dall'Antitrust si evince la consapevolezza diVODAFONE in ordine all’illegittimità delle condotte assunte, che avrebbero potuto configurare, a parere dell'Ufficio Legale della stessa appellante, un abuso di dipendenza economica e/o di posizione dominante singola o collettiva (cfr. doc. 5.74 p.5 VODAFONE in sede di proc. A/357 AGCM, e S 406 C.R.I.). Ad esimere Vodafone da ogni responsabilità civile nei confronti della vittima dell'atto anticoncorrenziale non varrebbe pertanto l'avere avuto accesso alla misura riparativa che ha permesso alla società di evitare la sanzione, atteso che i lavori istruttori danno conto di una condotta sostanzialmente anticoncorrenziale e, sotto tale profilo, VODAFONE non ha dimostrato l'infondatezza dei rilievi svolti dall'Autorità garante del mercato e della concorrenza in sede istruttoria, in tale sede processuale certamente valevoli come elementi di prova.

33.In base a tali rilievi, le doglianze di VODAFONE sull'asserita mancanza di valore probatorio degli atti istruttori dell'A.G.C.M. che hanno condotto alla procedura riparativa appaiono prive di pregio e, come tali, non meritevoli di favorevole considerazione.

Sulla seconda questione

34. Con riguardo al danno dedotto da TELEUNIT, il Tribunale di Milano ha evidenziato come la CTU tecnica-contabile, disposta nel corso del giudizio, avrebbe accertato il pregiudizio correlato alla politica discriminatoria di VODAFONE a favore delle proprie divisioni commerciali nell'offerta di servizi di terminazione sulla propria infrastruttura di rete mobile, rispetto alla quale essa godrebbe di posizione dominante, a discapito dell'operatore TELEUNIT.

35. In ordine alla richiesta risarcitoria avanzata da TELEUNIT - relativa a tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali, individuati negli atti nel maggior costo sopportato per l'acquisto del servizio di terminazione su rete mobile VODAFONE rispetto a quello dalla convenuta applicato alle proprie divisioni commerciali nel periodo 2002-2007 e nel maggior profitto che sarebbe ad essa derivato se avesse potuto fruire di un costo di terminazione a questo ultimo conforme - il giudice di primo grado ha rilevato che:

i) l’attrice non avrebbe allegato nulla in ordine al danno non patrimoniale;

ii) non sarebbe fondata l eccezione di prescrizione ex art.2947 c.c. per i danni che si sarebbero determinati in un periodo anteriore al 11.11,2003 (posto che l'atto citazione è stato notificato il 11.11.2008), poiché il termine di prescrizione del di diritto al risarcimento del danno da fatto illecito inizierebbe a decorrere non dal momento in cui il fatto del terzo determinerebbe la modificazione che produce danno all"altrui diritto, ma dal momento in cui la produzione del danno si manifesterebbe all' esterno, divenendo oggettivamente percepibile c riconoscibile (Cass. n11119/2013; Cass. n.26188/2011). Nella fattispecie in esame, detto momento andrebbe individuato nell'avvio del procedimento dell' A.G.C.M. (23.2.2005) dal quale la stessa parte attrice avrebbe dato atto di aver appreso delle condotte discriminatorie di VODAFONE.

iii) le difficoltà del CTU incontrate nel determinare i prezzi applicati da VODAFONE alle proprie divisioni commerciali nel periodo di riferimento per mancanza di una contabilità interna divisionale (resa obbligatoria solo dal 2009) non varrebbero ad escludere la validità degli accertamenti effettuati secondo le risultanze documentati disponibili.

36. Segnatamente, il Tribunale ha sostenuto che il CTU avrebbe ampiamente illustrato le ragioni che lo avrebbero portato ad individuare le modalità ed i criteri da seguire nello svolgimento delle operazioni, anche nella individuazione dell'offerta commerciale "PLUG IT Edisontel" come parametro per la determinazione dei prezzi di VODAFONE alle proprie divisioni commerciali. n giudice ha pertanto ritenuto che le risultanze peritali non sarebbero censurabili quanto agli elementi considerati dal consulente per determinare 1 condizioni praticate da VODAFONE alle proprie divisioni commerciali nel periodo d riferimento (cfr. relazione integrativa depositata il 21.6.2012, pagg.40-56), essendo coerenti anche con le risultanze istruttorie del procedimento A/357. Invero, il CTU ha concluso affermando che il servizio di terminazione su rete mobile VODAFONE avrebbe potuto essere acquistato ad un prezzo medio al minuto di€ 0,0719, di € 0,0641 e di € 0,0357, a seconda delle tre differenti percentuali di ponderazione applicabili alle tariffe di terminazione sulla direttrice mobile VODAFONE Intercom e On net.

37. Le tre ipotesi prospettate dal consulente sono cosi sintetizzabili: ipotesi A, ponderazione Intercom 30% - On net 70%; ipotesi B, ponderazione 45% - On net 55%; ipotesi c, ponderazione Intercom 100% - On net 0%. Il Tribunale ha assunto quale dato le comunicato all'A.G.C.M., pari al 30% Intercom e 70% On net, atteso che nessuna delle percentuali di terminazione che la VODAFONE avrebbe dichiarato al consulente di aver tre ipotesi descritte in sede peritale sarebbe stata supportata da un'idonea prova documentale, che, di contro, avrebbe dovuto essere fornita da TELEUNIT.

38.Il giudice di primo grado ha rilevato che il CTU ha considerato i costi sostenuti da TELEUNIT per il servizio di terminazione su rete mobile tramite interconnessione TELECOM ed EUTELIA, precisando che la quantificazione del costo sostenuto da TELEUNIT per il servizio di terminazione su VODAFONE con interconnessione TELECOM nel periodo 2002. 2007 (cfr. tabella riportata alle pag.35 e 62 rispettivamente della prima e seconda relazione) sarebbe stato reso possibile dai dettagli di traffico allegati alle singole fatture emesse da TELECOM nei confronti di TELEUNIT (prodotte dall’attrice sub doc.11). Quanto ai costi sostenuti per il tramite di EUTELIA, l'assenza nelle relative fatture (anch'esse prodotte dall'attrice sub doc.12) dei dettagli di traffico, procedere secondo una stima basata sull'applicazione di percentuali statistiche, elaborata dall’attrice TELEUNIT secondo i criteri riportati dal CTU a pag. 62 della relazione integrativa.

39. Per tale aspetto, il Tribunale ha ritenuto che le risultanze peritali rispetto cui VODAFONE avrebbe espresso critiche non sarebbero comunque utilizzabili nel caso di specie, dovendo porsi a carico di TELEUNIT la mancata indicazione di quale parte dl traffico di terminazione fatturato da EUTELIA fosse originato da propri clienti e terminato su rete mobile Vodafone. Alla luce di quanto emerso, risulterebbe attendibile solo l'individuazione del costo di terminazione sopportato da Teleunit tramite Telecom (€ 1.952.390,00), esclusi i costi ipotizzati all’attrice per il servizio di terminazione tramite EUTELIA.

40. Assunto a confronto tale rilievo, il giudice ha ritenuto che il parametro per la liquidazione del danno subito da TELEUNIT, in termini di maggiori costi sopportati, andrebbe individuato in € 220.705,87, cui è stata riconosciuta la rivalutazione monetaria gli interessi compensativi derivanti dalla mancata disponibilità della somma durante il tempo e trascorso dall'evento lesivo.

41. Il giudice ha quindi 1imitato la condanna di VODAFONE al pagamento, in favore di TELEUNIT S.P.A., della somma complessiva di € 284.803,24 (comprensiva di interessi e rivalutazione) a titolo di maggior costo sostenuto da TELEUNIT per il servizio di terminazione tramite di TEL ECOM, escludendo altre voci di danno relative ai maggiori costi di terminazione sostenuti dall'attrice per il tramite di EUTELIA.

42. Per converso, il Tribunale non ha accolto la domanda di cui al punto 4) delle conclusioni di parte attrice (fissare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso successivamente posto in essere) da ritenersi avanzata ai sensi dell'art.614 bis c.p.c. Detta norma sarebbe entrata in vigore il 4.7.2009 con la espressa applicabilità ai soli giudizi instaurati dopo tale data e che non avrebbe potuto trovare previsione della sua applicazione nel presente giudizio, instaurato nel 2008.

43. L'appellante VODAFONE contesta quanto addotto dal giudice di primo grado con la sentenza impugnata nella parte in cui, in base alle emergenze della CTU, avrebbe affermato che TELEUNIT sarebbe stata vittima dell'abuso di posizione dominante da parte di VODAFONE. Detta affermazione, si baserebbe sul fatto che: i) la configurabilità dell'abuso de quo non sarebbe esclusa tout court dalla circostanza che tra VODAFONE e TELEUNIT non sarebbe mai stato concluso un contratto di interconnessione diretta e ii) la posizione di TELEUNIT avrebbe presentato elementi di "sostanziale identità" rispetto alla posizione di altri operatori che sarebbero stati parti del procedimento A/357; e che iii) i risultati della consulenza tecnica contabile sarebbero "coerenti con le risultanze istruttorie del procedimento A/357" e mostrerebbero che la politica tariffaria discriminatoria, accertata dal predetto procedimento, avrebbe coinvolto anche l'operatore TELEUNIT.

44. Su punto VODAFONE deduce :

i) che l' abuso non sarebbe stato configurabile in quanto TELEUNIT non avrebbe mai sottoscritto un contratto di interconnessione avente ad oggetto la fornitura del servizio di terminazione su rete mobile, né lo avrebbe mai richiesto.

ii) il Tribunale, ai fini dell’accertamento della sussistenza dell’abuso nei confronti di TELEUNIT, avrebbe errato nel dare rilievo al fatto che la società attrice, sebbene estranea al procedimento A/357, avesse una posizione ritenuta "assimilabile" a quella di altri operatori che ne hanno fatto parte, poiché la sussistenza dell'abuso non sarebbe On" (cioè una causa civile che segue una decisione di accertamento dell'infrazione operata dall’autorità Antitrust), anziché come una causa c.d. "stand alone". In proposito, VODAFONE contesta altresì le considerazioni del giudice di primo grado mai stata oggetto di accertamento da parte dell'A.G.C.M., e il giudice avrebbe erroneamente trattato la causa promossa da TELEUNIT come una causa c.d. follow-relative alla CTU esperita nel corso di causa, le cui risultanze non sarebbero coerenti con le quelle istruttore del procedimento A/357 e si porrebbero in contraddizione con il tipo di illecito contestato a VODAFONE dall'A.G.C.M. e con la metodologia seguita dalla stessa A.G.C.M. per l'investigazione del supposto abuso. Pertanto, al fine di accertare l’effettiva sussistenza dell’abuso consistente in un comportamento di emarginazione economica (margin squeeze) nei confronti di Teleunit, sarebbe stato necessario verificare se le offerte commerciali di telefonia fissa rivolte da VODAFONE a clienti aziendali fossero replicabili da TELEUNIT e, in caso di non replicabilità, verificare se da tale circostanza scaturisse un danno concorrenziale per TELEUNIT. L'analisi di replicabilità avrebbe dunque dovuto prendere in considerazione i prezzi previsti dalle offerte di telefonia fissa di VODAFONE per la direttrice fisso-mobile, come era stato fatto dall'Autorità con la C.R.I., ai fini della contestazione dell'ipotizzato margin squeeze (v. § 425e ss., tabelle 17, 18c 19, § 492 e ss. della CRI) e l'orizzonte temporale dell’analisi avrebbe dovuto coprire il periodo oggetto della domanda di accertamento dell'illecito c đi condanna al risarcimento del danno formulata da TELEUNIT (cioè dal 2002 al 2007).

45. Sulla base di quanto suesposto, le sole offerte utilizzabili ai fini dell'analisi, tra quelle acquisite agli atti del giudizio, sarebbero state le offerte di fonia aziendale Euro RAM Fissa, Euro RAM Fissa Gold ed Euro RAM Fissa Net prodotte da VODAFONE (all.ti 7 e 8 della Relazione peritale integrativa), di cui il CTU, invece, non avrebbe tenuto conto. Diversamente, l'analisi del CTU, che ha portato a stimare in € 0,0719 il prezzo minutario implicitamente applicato da VODAFONE alle proprie divisioni commerciali, sarebbe stata effettuata sull'offerta Plug-it, che non riguarderebbe un'offerta di telefonia fissa, come quelle prese a riferimento dall'A.G.C.M. nel procedimento A/357, ma un'offerta di telefonia mobile, cioè un' offerta attinente a un mercato contiguo, ma differente da quello dell’offerta di servizi di fonia aziendale. Questa scelta, apparirebbe erronea e avrebbe inficiato radicalmente le conclusioni riportate dal CTU nell'elaborato peritale.

46. Inoltre, la consulenza peritale sarebbe altresì errata poiché i) non avrebbe tenuto conto delle offerte di telefonia fissa (Euro RAM Fissa, Euro RAM Fissa Gold ed Euro RAM Fissa Ner) prodotte da VODAFONE ii) avrebbe erroneamente calcolato la percentuale di ponderazione tra il traffico intercom e traffico On-Net (v. lett. D a p. 36 dell'atto di appello) e iii) non avrebbe dovuto estendere il calcolo basato sulla sola offerta Plug-It a tutto il traffico terminazione su rete mobile Vodafone poiché risulterebbe arbitrario effettuare il conteggio del prezzo implicito della terminazione sulla base di una singola offerta.

47. TELEUNIT, di contro, deduce la correttezza sul punto della sentenza appellata, atteso che l'insussistenza di un contratto di interconnessione diretta tra VODAFONE e TELEUNIT sarebbe irrilevante ai fini dell'accertamento del danno subito.

48. Sul punto, l’appellata si riporta a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, il quale ha rilevato che il contratto di interconnessione diretta non potrebbe rappresentare il presupposto per la sussistenza dell'abuso, essendo solo una delle possibili soluzioni previste per l' approvvigionamento del servizio di terminazione su rete mobile.

49, Con riguardo all ulteriore doglianza dell'appellante attinente all' errata dichiarazione, da parte del giudice di primo grado, della sostanziale identità della posizione di TELEUNIT rispetto a quella degli altri operatori valutati dall'A.G.C.M., l'appellata assume la correttezza del ragionamento operato dal Tribunale, in quanto il giudice si sarebbe basato sulle risultanze della CTU che avrebbero accertato il pregiudizio derivato dalla condotta discriminatoria di VODAFONE nei confronti di TELEUNIT. Inoltre, sarebbero prive di pregio anche le ulteriori doglianze di Vodafone concernenti l'utilizzo da parte del CTU dell'offerta Plug-lt come parametro di riferimento per l'accertamento dell'abuso perpetrato da VODAFONE verso TELEUNIT. Segnatamente, l'appellata sostiene che l'offerta Plug-it sarebbe stata utilizzata al solo fine di inferire l'entità del costo del servizio di terminazione imputato da VODAFONE alle proprie Divisioni Commerciali e determinare per l’effetto l'entità della discriminazione di prezzo patita da TELEUNIT. Pertanto, l'offerta sarebbe stata assunta solo per calcolare il costo di terminazione, cosi come già operato dall’A.G.C.M., essendo irrilevante la direttrice di traffico nella medesima indicato (Mobile-Mobile). Infine, l'appellata contesta anche le ulteriori deduzioni dell’appellante riguardanti l'erroneità della CTU, la .quale, sarebbe invece stata eseguita correttamente e senza tener conto della documentazione che VODAFONE avrebbe prodotto Solo in corso di operazioni peritali e che sarebbe pertanto inammissibile.

50. In riferimento ai maggiori costi di terminazione sostenuti sia per il tramite di EUTELIA, che di TELECOM, TELEUNIT svolge appello incidentale deducendo che il giudice di primo grado sarebbe incorso in un errore logico nello sviluppo dei calcoli e nella valutazione delle risultanze peritali e chiede di recepire le conclusioni del CTU.

51. A riguardo, TELEUNIT sostiene che la quantificazione del danno avrebbe dovuto essere calcolata detraendo dal costo effettivamente sostenuto per il servizio di terminazione su rete mobile VODAFONE tramite TEL ECOM (correttamente riportato in sentenza, Euro 1.952.390,00) quello che TELEUNIT avrebbe sostenuto in assenza dell’abuso secondo i dati espressi nella suddetta tabella (p. 65 della relazione integrativa, primo dei tre scenari prospettati, Ipotesi A) (costo minuto Euro 0,0719 moltiplicato per i minuti terminati su rete mobile VODAFONE tramite TELECOM 14.829.248 = Euro 1.066222,93).

52. In particolare, essa ritiene che il Tribunale avrebbe operato un' errata ricostruzione del danno e nọn avrebbe recepito le conclusioni del CTU senza fornirne alcuna motivazione disconoscendo il diritto di TELEUNIT al risarcimento del danno per la discriminazione relativa al traffico terminato sulla rete mobile di VODAFONE per il tramite di EUTELIA.

53. Sul punto, TELEUNIT deduce la contraddittorietà della statuizione del giudice di primo grado il quale, sebbene avesse correttamente statuito di fare proprie le argomentazioni del CTU in relazione alla quantificazione del danno, avrebbe invece inopinatamente disatteso le conclusioni alle quali sempre il CTU sarebbe pervenuto in relazione all' individuazione del traffico terminato su rete mobile VODAFONE da TELEUNIT per il tramite di EUTELIA e, conseguentemente, la quantificazione dal medesimo concretamente effettuata sulla stima c sulla valutazione del danno subito dall'odierna appellante incidentale.

54. In proposito VODAFONE, di contro, precisa che detto motivo di appello sarebbe stato oggetto di un'istanza per correzione materiale e di calcolo presentata da TELEUNIT il 9 ottobre 2013 nei confronti della sentenza. Il giudice chiamato a pronunciarsi su questa istanza avrebbe rilevato che non si tratterebbe di un errore di calcolo, unico suscettibile di correzione con il procedimento di cui agli artt. 287 e segg. c.p.c, poiché l'errore ravvisato da TELEUNIT non atterrebbe alla correttezza dell'operazione aritmetica compiuta tra i presupposti numerici esattamente individuati, bensì alla stessa determinazione di uno di riproposto la sua doglianza con il motivo di appello di cui si discute, senza però indicare - procedere al calcolo di uno dei due termini utilizzati per la quantificazione del danno, così tali presupposti, doglianza che si traduce nella deduzione di un vizio della motivazione da . farsi valere con la impugnazione della sentenza (ordinanza del 2 giugno 2014, resa dal Giudice dott.ssa Massari, Sez. I, Tribunale di Milano). TELEUNIT, pertanto, avrebbe riproposto la sua doglianza con il motivo di appello di cui si discute, senza però indicare -come suggerirebbe l'ordinanza all'esito del procedimento di correzione materiale -secondo quale differente ragionamento il giudice di primo grado avrebbe dovuto procedere al calcolo di uno dei due termini utilizzati per la quantificazione del danno, così come invece indicati dal CTU (i due termini sarebbero il costo di terminazione sopportato da TELEUNIT tramite TELECOM e il costo che TEL EUNIT avrebbe potuto sopportare in assenza del preteso comportamento illecito di VODAFONE).

55. VODAFONE, inoltre, si riporta a quanto affermato sul punto dal giudice di primo grado, secondo cui TELEUNIT non avrebbe provato il costo sopportato per il traffico terminato sulla rete mobile di Vodafone per il tramite di EUTELIA.

Opinione della Corte

56. Rilevato quanto sopra, osserva preliminarmente la Corte come, in linea di fatto, la controversia de qua non appare specificamente riconducibile ad una delle classiche azioni relative all' ambito di Antistrust litigation (follow-on actions o siand alone), posto che la istruttoria della A.G.C.M. che assumono un valore probatorio in via incidentale anche per l'odierna appellata TELEUNIT (cfr. delibera del 24.5.2007 dell'A.G.C.M. con cui venivano resi obbligatori gli impegni di VODAFONE assunti ex art. 14 ter 1. 287/1990 e stessa presenta caratteristiche del tutto peculiari, basandosi su atti derivanti dall'attività la rịchiamata C.R.I.). Pertanto, a fronte di fatti complessi di natura economica - come il "mercato rilevante" e l' abuso di posizione dominante" - che spesso si trovano nella sfera del soggetto che ha posto in essere il presunto illecito, risulta ictu oculi come TELEUNIT abbia incontrato evidenti difficoltà probatorie, che sono accentuate dagli alti costi necessari per l’acquisizione degli elementi indispensabili per il compimento delle indagini tecnico-economiche.

57. Nella fattispecie in esame, tali difficoltà hanno riguardato in particolare l'impossibilità per TELEUNIT di calcolare specificamente il danno subito, posto che VODAFONE non ha tenuto, per il periodo di riferimento, una contabilità interna divisionale (resa obbligatoria solo dal 2009), rendendo di fatto impraticabile la ricerca della c.d. concorrenza virtuale, ossia di quella che sarebbe ravvisabile se la posizione dominante non fosse stata esercitata in modo abusivo. Tanto premesso, va tuttavia evidenziato come TELEUNIT abbia assolto al proprio onere probatorio e đi allegazione riportandosi alle risultanze dell'Antitrust, che hanno poi trovato un precipuo riscontro nell'accertamento peritale in sede di CTU.

58. In proposito, va rilevato che, in caso di danno anticoncorrenziale, questa Corte non ritiene condivisibile la tesi, abbracciata dal giudice di primo grado, che in tale campo accede a un applicazione meccanica del principio di prova secondo il quale "onus probandi incumbit ei qui dicit", poiché in tale contesto economico prevalgono le esigenze di garantire un effettivo esercizio del diritto al risarcimento per i danni derivanti dalle violazioni del diritto della concorrenza europeo e nazionale accertate in sede di procedimento antitrust, al fine di risarcire il danno che si è verificato per effetto dello squilibrio determinatosi nel settore di mercato turbato. Tale diritto al risarcimento ha di recente trovato uno specifico riconoscimento anche nella Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26.11.2014 n.104, la quale è nel senso che effettività della tutela giurisdizionale debba essere garantita dagli Stati membri attraverso normative che non rendano impossibile o eccessivamente oneroso l'esercizio del diritto al pieno risarcimento del danno anticoncorrenziale (art. 4).

59. In tale ottica, deve peraltro tenersi in considerazione come gli elementi di prova necessari per comprovare la fondatezza della domanda risarcitoria siano spesso nella disponibilità esclusiva della controparte o di terzi e non risultino pertanto facilmente accessibili per il soggetto danneggiato. Alla stregua di tali rilievi, la Corte ritiene di dovere aderire all’orientamento di recente espresso dalla Suprema Corte secondo cui, tenuto conto dell'asimmetria informativa e probatoria tra Ie parti, le norme processuali in tema di onere della prova e dell’esercizio dei poteri di indagine da parte del giudice, devono essere interpretate estensivamente c in senso funzionale all'obiettivo di una corretta attuazione del diritto della concorrenza (cfr. Cass. n.11564 del 04.06.2015).

60. In linea di fatto, il danno subito da TELEUNIT risulta oggettivamente ravvisabile sulla base delle risultanze della CTU esperita nel corso del procedimento di primo grado, che ha rilevato la sostanziale differenza di prezzi di terminazione praticati da VODAFONE in relazione alla condotta abusiva tenuta da quest’ultima nei confronti di operatori tra cui la stessa appellata, condotta che peraltro era stata rilevata dall'A.G.C.M. in sede istruttoria (cfr. quanto riportato relativamente alla prima questione di cui ai punti 31 e ss. della presente decisione).

61. Tutto quanto sopra considerato, ritiene la Corte che, in base a quanto affermato relativamente alla questione che precede, TELEUNIT non avrebbe diversamente potuto da VODAFONE, attcso che, come risulta dalla stessa CTU, Vodafone non disponeva, nel alcuna imputazione di costi alle divisioni commerciali" (cfr. p. 46 cTU, punto richiamato anche alle pagine 23,28,49). Chiamato ad integrare il proprio elaborato peritale, il CTU ha ritenuto di poter calcolare il maggior costo sopportato da TELEUNIT confrontando il costo da questa effettivamente sostenuto con quello che avrebbe potuto sostenere nel caso di applicazione dell'offerta riscontrata come applicabile (plug-It Edisontel) nelle tre provare l’esatta entità del danno subito a seguito della condotta anticoncorrenziale tenuta periodo 2002 -2007 di una contabilità interna divisionale e pertanto non è mai avvenuta differenti modalità di ponderazione delle direttrici di terminazione Intercom e on-net.

62. Sulla base di tali rilievi, il CTU ha elaborato tre diverse ipotesi di computo del maggior costo di TELEUNIT: ipotesi A, ponderazione Intercom 30% · On net 70%; ipotesi B, ponderazione Intercom 45% - On net 55%; ipotesi C, ponderazione Intercom 100% . On net 0%.

63. In base a quanto suesposto, il motivo di appello dedotto in ordine alla erronea inversione della normale regola di deduzione probatoria appare infondato, in quanto la ricostruzione del danno in tale settore deve farsi con riguardo al principio di vicinanza della prova, in tal caso ravvisabile sulla parte che ha commesso l'abuso, e nell’ottica di garanzia di massima effettività della tutela dei diritti del soggetto vittima dell’abuso. Come si vedrà nel punto che segue, tuttavia, la misura del risarcimento risulta maggiore di quella accordata dal giudice.

64.Sul punto non incide il fatto che VODAFONE abbia provveduto ad offrire misure riparatorie del danno, poiché le misure amministrative di cui all'art. 14 ter 1. 287/1990 riguardano le condotte future idonee a cessare l'abuso e non la riparazione del danno provocato a terzi operatori nel medesimo mercato.

65. Difatti il conteggio indicato dal giudice di prime cure non solo pecca per difetto, ma appare scollegato da ogni valutazione di conteggio del danno svolta sul punto dal CTU in sede peritale che tiene conto, sulla base dell'offerta "Plug It Edisontel", del maggior costo sopportato da TELEUNIT confrontato con quello che la stessa avrebbe potuto sostenere nel caso di applicazione dell'offerta riscontrata come applicabile.

66. Invero, con riguardo al servizio di terminazione di TELEUNIT per il tramite di EUTELIA, il CTU ha stimato il maggior costo sostenuto da TEI EUNIT sulla base di una stima basata sull'applicazione di percentuali statistiche (cfr. p.37 CTU).

67. Tenuto conto di quanto stabilito nell’ipotesi A, ponderazione Intercom 30% - On net 70%, che sembra l'ipotesi più ragionevole a livello statistico, a TELEUNIT spetta pertanto il riconoscimento del danno subito pari a € 1.826.605,74 (di cui € 940.338,67 relativamente ai maggiori costi sostenuti per la direttrice TELECOM ed € 886.167,07 per la direttrice EUTELIA, cfr. pp. 64-65 CTU integrativa). Non ci sono motivi per discostarsi dai calcoli offerti dal CTU che, nonostante le critiche avanzate da VODAFONE, ha svolto le sue considerazioni sulla base delle risultanze acquisite.

68. Pertanto, in parziale riforma della sentenza appellata e in accoglimento dell’appello incidentale, ritiene la Corte che, alla luce di quanto precedentemente affermato in ordine alla difficoltà probatoria di TELEUNIT dovuta all'impossibilità, per fatto a sé non riconducibile, di dimostrare la differenza ffetttaa dei prezzi di terminazione praticati da VODAFONE alle proprie divisioni rispetto a quelli praticati agli altri operatori privi di infrastrutture di rete tra cui TELEUNIT, VODAFONE deve essere condannata al pagamento, in favore dell'appellata-appellante incidentale, della somma complessiva di€ 1.826.605,74 (di cui € 940.338,67 relativamente ai maggiori costi sostenuti per la direttrice TELECOM ed€886.167,07 per la direttrice EUTELIA).

Sulle spese di Iite

69. Stante la soccombenza sostanziale dell'appellane, VODAFONE OMNITEL S.P.A. sono poste a suo carico Ie spese del primo e del presente grado di giudizio, che vengono liquidate secondo le tariffe di cui al D.M. 55/2014 in favore dell’appellata, TELEUNIT S.P.A., come da dispositivo che segue.

 

PQM

La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così decide:

I. rigetta 'appello principale proposto dell’appellante VODAFONE OMNITEL S.P.A.;

II. in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Milano n. 12227/2013 pubblicata il 03.10.2013, accoglie l'appello incidentale di TELEUNIT S.P.A., condannando VODAFONE OMNITEL S.P.A. al pagamento, in favore di TELEUNT S.P.A., del maggiore importo di € 1.826.605,74, (di cui € 940.338,67 relativamente ai maggiori costi sostenuti per la direttrice TELECOM ed€886.167,07 per la direttrice EUTELIA) a titolo di risarcimento del danno per condotta anticoncorrenziale, oltre rivalutazione e interessi compensativi dalla data della domanda al saldo;

III. conferma per il resto le ulteriori statuizioni della sentenza impugnata;

IV. pone a carico e l’appellante principale, VODAFONE OMNITEL S.P.A, oltre alle spese di CTU, il pagamento delle spese processuali del primo e del presente grado di giudizio in favore dell’appellante incidentale, TEL EUNIT S.P.A. che liquida rispettivamente in € 18.000,00 per il primo grado di giudizio ed € 36.000,00 per il presente grado di giudizio, per onorari, oltre IVA, CPA c spese generali, oltre spese di CTU separatamente liquidate.

 

Cosi deciso in Milano, nella camera di consiglio della prima sezione civile della Corte, il 9 marzo 2016.

Il Consigliere relatore - Francesca Fiecconi

Il Presidente - Raimondo Mesiano