Il giudice dott.ssa Laura Massari ha pronunciato la seguente

nella causa civile di I grado iscritta al n. r.g.75623/2008promossa da:
TELEUNIT SPA(C.F. 02236870545), con il patrocinio degli avv.ti MONACO EUTIMIO, Osvaldo Lombardi, Edoardo Lombardi ed Elena Borsani, elettivamente domiciliata in VIA PRIVATA MARIA TERESA, 7 20123 MILANO presso il difensore avv. MONACO EUTIMIO

VODAFONE OMNITEL N.V. SPA(C.F. ), con il patrocinio degli avv.ti VALENTI ROBERTO, Mario Libertini, Alessandro Boso Caretta e Giangiacomo Olivi, elettivamente domiciliata in VIA G. CASATI, 1 20123 MILANO presso il difensore avv. VALENTI ROBERTO

 

Oggetto: Concorrenza sleale

CONCLUSIONI:Le parti hanno concluso come da fogli allegati al verbale d‟udienza 8 marzo 2013

Teleunit s.p.a. ha convenuto in giudizio Vodafone Omnitel n.v. ed ha chiesto di dichiarare che plurime condotte (descritte) della convenuta costituiscono abuso di posizione dominante in violazione degli artt.81 e 82 del Trattato CE e/o condotte illecite ed anticoncorrenziali in violazione degli artt. 2043 e/o 2598 c.c., con conseguente inibitoria a Vodafone nella continuazione e/o ripetizione delle condotte illecite e sua condanna al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, indicati in € 4.000.000,00 circa.
Ha chiesto inoltre di fissare una somma a carico della convenuta per ogni ulteriore abuso e di disporre la pubblicazione della sentenza.
L‟attrice ha affermato:
-di svolgere la propria attività nel campo delle telecomunicazioni in forza di licenza individuale rilasciata ai sensi del Decreto del Ministero delle Comunicazioni del 25.11.1997;
-di fornire servizi di telefonia vocale su rete fissa alle famiglie (c.d. utenza residenziale) ed alle imprese (c.d. utenza business);
-di acquistare il servizio di terminazione (anche) su rete mobile Vodafone tramite interconnessione in transito con Telecom Italia s.p.a. (anni 2002/2007) ed Eutelia s.p.a. (anni 2002/2005), in forza di contratti di interconnessione diretta da tali società conclusi con Vodafone;
-che Vodafone fornisce in Italia servizi di telecomunicazione mobile in tecnologia digitale attraverso le proprie reti;
-che Vodafone, come altri operatori di rete mobile, si trova in posizione di monopolio sul mercato dei servizi di terminazione sulla propria rete mobile;
-che Vodafone ha applicato ad essa attrice, anche indirettamente attraverso l‟interconnessione in transito, condizioni economiche per il servizio di terminazione verso la rete mobile Vodafone discriminatorie rispetto a quelle applicate alle proprie divisioni commerciali;
-che Vodafone ha abusato della propria posizione dominante ed ha costretto Teleunit, per soddisfare le esigenze della propria clientela di rete fissa per le chiamate verso la rete mobile Vodafone, a sopportare costi maggiori di quelli che avrebbe sostenuto in assenza dell‟abuso;
-che l‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (nel procedimento A/357) all‟esito dell‟istruttoria conclusa nel 2006 ha accertato nei confronti di Vodafone (oltre che di Tim e Wind) le condotte discriminatorie qui denunciate;
-che lo stralcio della posizione di Vodafone nel procedimento davanti all‟AGCM, a seguito degli impegni presentati ai sensi dell‟art.14 ter L. n.287/1990 e ritenuti idonei dall‟Autorità Garante, non vanifica le prove raccolte nella fase istruttoria a dimostrazione della condotta di abuso di posizione dominante posta in essere da Vodafone ed illustrate nella Comunicazione delle Risultanze Istruttorie;
-che il danno patito da essa Teleunit consiste nella differenza fra il costo effettivamente sostenuto per il servizio di terminazione fisso-mobile (tramite interconnessione in transito con Telecom Italia ed Eutelia e detratti i costi di transito) e quello minore che avrebbe sopportato ove Vodafone avesse applicato le condizioni economiche abusivamente riservate alle proprie divisioni commerciali, oltre alla compressione dei margini per la impossibilità -determinata dal comportamento di Vodafone- di competere sul mercato a parità di condizioni con iconcorrenti.
Si è costituita Vodafone Omnitel n.v. che in via preliminare ha eccepito la nullità della citazione per insufficiente indicazione dei fatti posti a fondamento della domanda e, illustrato il funzionamento del servizio di terminazione e le modalità con cui può essere fornito, ha rilevato:
-che Teleunit non ha mai concluso un contratto di interconnessione con Vodafone, avvalendosi dei servizi di transito offerti da Telecom e Eutelia;
-che la assenza di un rapporto di interconnessione Vodafone/Teleunit esclude la possibilità che Vodafone abbia applicato a Teleunit condizioni economiche discriminatorie;
-che nessun valore di “accertamento” nei confronti di Vodafone può riconoscersi agli atti dell‟istruttoria del procedimento A/357AGCM;
-che, infatti, la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (CRI) costituisce un atto endoprocedimentale che non conclude l‟istruttoria e non contiene accertamenti;
-che, in ogni caso, le condotte qui denunciate da Teleunit non sono state oggetto della predetta istruttoria, rispetto alla quale Teleunit non è stata parte;
-che il procedimento nei suoi confronti si è concluso senza alcun accertamento delle infrazioni ipotizzate con la CRI, a seguito dell‟accoglimento da parte della Autorità Garante dell‟impegno presentato ex art.14 ter L. n.287/1990;
-che all‟atto di presentazione di impegni non può attribuirsi alcun riconoscimento di responsabilità da parte di Vodafone;
-che l‟istruttoria dell‟Autorità Garante ha inoltre avuto ad oggetto solo i comportamenti degli operatori mobili nella terminazione di chiamate fisso/mobile originate dalla clientela aziendale e non da quella residenziale;
-che non è fondata la tesi che un operatore di rete mobile si trovi in posizione dominante nell‟offerta dei servizi di terminazione sulla propria rete;
-che comunque Vodafone non ha posto in essere alcun abuso e che pertanto nessun danno può essere lamentato da Teleunit;
-che, in ogni caso, il diritto al risarcimento è prescritto per i danni che si sarebbero determinati in data anteriore al 11.11.2003, considerata la notificazione dell‟atto di citazione il 11.11.2008.
Assegnati i termini di cui all‟art.183 comma 6 c.p.c., respinte le istanze di prova orale e disposta consulenza tecnica, questo giudice -subentrato al precedente istruttore- ha conferito l‟incarico e, risolte alcune difficoltà sorte nel corso delle operazioni peritali, acquisite la relazione tecnica e la sua integrazione, sulle conclusioni come precisate all‟udienza del 8.3.2013, la causa è stata trattenuta in decisione con assegnazione dei termini di legge per il deposito di conclusionali e repliche.
Vodafone Omnitel n.v. e Teleunit s.p.a. operano nel mercato della telecomunicazione.
Vodafone è un operatore di comunicazione mobile che offre servizi attraverso le proprie reti (radiofrequenze) di cui è assegnataria in via esclusiva.
Il servizio di terminazione che Vodafone fornisce agli altri operatori per le chiamate verso i clienti della propria rete mobile è regolato da contratti di interconnessione tra reti di telecomunicazione riconducibili a diversi operatori. Gli accordi di interconnessione possono essere diretti (tra un operatore che intende terminare le chiamate sulla rete di altro operatore e quest‟ultimo) o indiretti (un operatore che intende terminare le chiamate sulla rete di altro operatore conclude un contratto con un terzo operatore già „interconnesso‟ con ilsecondo).
Teleunit s.p.a. fornisce servizi di telefonia su rete fissa. Per la terminazione delle chiamate dei propri clienti sulla rete mobile di Vodafone si è avvalsa -negli anni dal 2002 al 2007-di interconnessione
„indiretta‟ tramite Telecom Italia s.p.a. (fatture sub doc.11) ed Eutelia s.p.a. (fatture sub doc.12). Lamenta l‟attrice che Vodafone abbia posto in essere condotte abusive della propria posizione di dominanza nel mercato del servizio all‟ingrosso di terminazione su rete mobile e richiama quanto accertato nell‟istruttoria avviata dall‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato ai sensi dell‟art.14 L. n.287/1990 (procedimento A/357; doc.5: Comunicazione delle Risultanze Istruttorie) nei confronti degli operatori Wind, Tim/Telecom e Vodafone (doc.2 attrice), conclusasi con provvedimento del 3.8.2007 sanzionatorio nei confronti di Tim/Telecom e Wind (doc.3 attrice, confermato dal TAR e quindi dal Consiglio di Stato) avendo Vodafone optato per la presentazione di impegni ex art. 14 ter L. n.287/1990 (doc.6 attrice). In particolare l‟attrice denuncia la condotta discriminatoria ed escludente di Vodafone per avere applicato alle proprie divisioni commerciali condizioni economiche per la terminazione sulla propria utenza mobile più favorevoli rispetto ai corrispondenti prezzi ad essa praticati.
La circostanza (pacifica) che tra Vodafone e Teleunit non sia stato mai concluso un contratto di interconnessione diretta non esclude “in radice” -come affermato dalla convenuta- la possibilità di configurare un abuso di posizione dominante da parte di Vodafone. Il prezzo pagato da Teleunit a Telecom ed Eutelia per la fornitura dei servizi di terminazione su Vodafone -dedotto quanto trattenuto da Telecom ed Eutelia- rappresenta il corrispettivo per Vodafone e la condotta discriminatoria è astrattamente configurabile anche nella imposizione indiretta di prezzi di acquisto ingiustificatamente maggiori di quanto riservato alle proprie divisioni commerciali.
Le questioni inerenti la posizione dominate di Vodafone nel mercato della telefonia mobile e la discriminatorietà delle condizioni economiche applicate ad imprese concorrenti rispetto a quelle destinate alle proprie divisioni commerciali sono state oggetto di ampio esame nell‟istruttoria avviata dall‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Dal provvedimento dell‟AGCM di avvio dell‟istruttoria (del 23.2.2005; doc.2 attrice) si rileva che Vodafone, Tim/Telecom e Wind sono stati considerati operatori in posizione di dominanza congiunta nel mercato dei servizi all‟ingrosso di terminazione delle chiamate su rete mobili ed in posizione dominante singola nel mercato dell‟offerta dei servizi di terminazione sulla propria rete, considerati la titolarità di ciascuna rete in capo ad un solo gestore, l‟assenza di sostituibilità dal lato della domanda per i servizi di terminazione su una determinata rete e in generale l‟assenza di efficaci vincoli al potere di mercato dell‟operatore di rete mobile di terminazione. Si legge inoltre che “con riferimento ai comportamenti assunti nell’offerta di servizi di terminazione dai gestori mobili, ciascuno dei quali è dominante nel mercato dei servizi all’ingrosso di terminazione sulla propria rete, l’applicazione, da parte di tutti e tre i gestori, di condizioni economiche per i servizi finali integrati di fonia fisso-mobile all’utenza business inferiori ai prezzi del solo servizio di terminazione da fisso a mobile offerto come fattore intermedio ai propri concorrenti, induce a ritenere che TIM, VODAFONE e WIND applichino condizioni economiche (prezzi di terminazione inferiori a quelli vigenti) o tecniche (modalità di raccolta e/o trasformazione del traffico) di favore nei confronti delle proprie divisioni commerciali nella vendita di servizi di terminazione. Ciò al fine di escludere quelle società che, avvalendosi di tali servizi di terminazione, operano in concorrenza con i gestori mobili nel mercato dei servizi integrati all’utenza business. Laddove verificati, tali comportamenti costituirebbero gravi abusi di posizione dominante, aventi l’effetto di alterare la concorrenza nell’offerta di servizi integrati di fonia alle aziende, in particolare per la componente fisso-mobile.” (pagg.18-19).
Il provvedimento di avvio ha considerato diverse ipotesi di violazione degli artt.81 e 82 del Trattato CE tra le quali, per quanto di interesse in questa sede, anche comportamenti discriminatori dei tre MNO (Mobile Network Operator) Tim, Vodafone e Wind a favore delle proprie divisioni commerciali, consistenti nell‟offerta a queste ultime di servizi di terminazione fisso-mobile sulle rispettive reti a condizioni tecniche o economiche più favorevoli di quelle praticate a terzi.
Il procedimento istruttorio (cfr relativa Comunicazione delle Risultanze al 20.7.2006) ha concluso (per quanto di rilievo in questa sede) riconoscendo Tim, Vodafone e Wind imprese dominanti ciascuna nel mercato della terminazione sulla propria rete ed ha ravvisato per ciascuna di esse condotte abusive consistenti nell‟applicazione di condizioni economiche e/o tecniche più favorevoli alle proprie divisioni commerciali   rispetto  a  quelle   praticate   ai   propri   concorrenti   al  fine  di  eliminare  o   restringere la concorrenza nei medesimi mercati all‟ingrosso della terminazione e nel mercato a valle contiguo nei servizi fisso-mobile all‟utenza aziendale.
Dal confronto effettuato delle offerte fisso-mobile business (per traffico on net e interaziendale) praticate dai tre MNO con i costi sottostanti di raccolta e terminazione fisso-mobile (cfr da pag.195 CRI), è emerso anche per Vodafone che le condizioni praticate alle proprie divisioni commerciali ed alla propria clientela nel periodo 2000/settembre 2005 risultavano inferiori ai costi di raccolta e terminazione, non replicabili da parte di un concorrente anche ipotizzandone una pari efficienza.
Con provvedimento del 3.8.2007 l‟AGCM ha deliberato che le descritte condotte poste in essere da Tim e Wind costituiscono distinti abusi di posizione dominante ed ha irrogato per entrambe sanzioni amministrative pecuniarie, decisione confermata sia dal TAR per il Lazio sia dal Consiglio diStato.
Diversamente, per Vodafone il procedimento si è chiuso con delibera di rendere obbligatoriol‟impegno ai sensi  dell‟art.14  ter comma 1L.n.287/1990 (doc.4attrice).
E‟consolidato l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale le conclusioni assunte dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, nonché le decisioni del giudice amministrativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscono una prova privilegiata in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso, fermo restando il diritto delle parti nel giudizio civile instaurato per il risarcimento dei danni di offrire prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie (Cass. n.3640/2009), tuttavia “senza che sia possibile nel giudizio civile rimettere in discussione i fatti costitutivi dell'affermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concorrenza in base allo stesso materiale probatorio o dalle stesse argomentazioni già disattesi dall’AutoritàGarante all’ esito del procedimento (Cass. n.13486/2011).
Ritiene questo giudice che il diverso esito del procedimento per Vodafone non possa privare di rilievo gli elementi raccolti nel corso dell‟indagine dell‟AGCM anche nei confronti della convenuta.
Il procedimento di cui all‟art. 14 ter L. n.287/90 è un procedimento ad istanza di parte (da presentarsi entro tre mesi dalla notifica dell‟apertura di un‟istruttoria) in cui l‟Autorità valuta l‟idoneità degli impegni presentati a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto d‟istruttoria. In caso di valutazione positiva essa può quindi arrestare il procedimento senza accertare l‟infrazione, rendendogli impegni obbligatori  per  il  proponente.
In via generale, va considerato che l‟AGCM valuta le misure correttive oggetto degli impegni presentati dall‟impresa ai sensi dell‟art.14 ter in relazione alla loro idoneità a far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria (“le imprese possono presentare impegni tali da far venire meno i profili anti concorrenziali oggetto dell'istruttoria. L'Autorità, valutata l'idoneità di tali impegni, può, nei limiti previsti dall'ordinamento comunitario, renderli obbligatori per le imprese e chiudere il procedimento senza accertare l'infrazione.”) ed il dato letterale della disposizione porta a ritenere che l‟esame degli impegni non possa prescindere dalla ricognizione (con esito positivo) degli aspetti anticompetitivi considerati in fase di avvio del procedimento.
Si ritiene quindi che la valutazione di idoneità degli impegni da parte dell‟Autorità, nel rispetto del principio di proporzionalità, non possa che presupporre una condotta anticoncorrenziale (e non un suo semplice sospetto) in considerazione della strumentalità dei primi per elidere conseguenze distorsive della seconda (e non per fornire regole orientative del mercato a prescindere dall‟esigenza di eliminare condotte anticoncorrenziali).
Ne consegue che anche alla decisione dell‟AGCM con cui sono rese vincolanti le misure proposte dalle parti può riconoscersi in sede civile il valore di prova privilegiata quanto alla posizione rivestita dalla parte sul mercato ed al suo abuso.
L‟art.14terL.n.287/90èstatointrodottodall‟art.14delD.L.n.223/2006,convertito con modificazioni inL.n.248/2006 (in vigore dal 12.8.2006) ed ha trovato applicazione nei termini di cui alle delibere adottate dall‟AGCM anche per i procedimenti incorso.
La modifica legislativa è intervenuta al termine dell‟istruttoria avviata nei confronti degli operatori Tim, Vodafone e Wind e per i quali le risultanze -come si è visto- hanno posto in luce (tra altri) comportamenti discriminatori a favore delle rispettive divisioni commerciali con riferimento al mercato di terminazione sulle rispettive reti mobili rispetto al quale ciascun operatore è stato riconosciuto in posizione dominante.
Non possono essere ignorati due dati di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame: da un lato, la sostanziale corrispondenza dei comportamenti anticoncorrenziali di Tim, Vodafone e Wind accertati nel corso dell‟istruttoria, sanzionati dall‟Autorità per Tim e Wind e ritenuti venuti meno per Vodafone solo a seguito della valutazione di idoneità degli impegni presentati; dall‟altro, il richiamo dell‟AGCM alle risultanze istruttorie nella valutazione degli impegni presentati da Vodafone.
Ed invero nella delibera del 24.5.2007 dell‟AGCM di rendere obbligatori gli impegni presentati da Vodafone è richiamata la comunicazione delle risultanze istruttorie. I profili anticoncorrenziali da essa emersi (quanto alla questione qui rilevante delle condizioni economiche di favore applicate alle proprie divisioni commerciali per il servizio di terminazione fisso-mobile all‟utenza business) hanno rappresentato il punto di partenza della valutazione dell‟impegno presentato da Vodafone, in prima istanza rigettato proprio perché “ritenuto in idoneo a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria” (a quella data conclusa) e positivamente valutati a seguito di istanza di riesame. L‟Autorità si è quindi determinata a chiudere il procedimento senza accertare le infrazioni dopo aver valutato che il contratto sottoscritto da Vodafone, in forza del quale altra società (BT Italia s.p.a.) ha acquisito il diritto di accesso alla rete Vodafone, consentirà a BT di formulare offerte fisso-mobile alla clientela aziendale in concorrenza con quella di Vodafone nel mercato della terminazione.
Non rileva indagare se Vodafone abbia fatto ricorso allo strumento della presentazione degli impegni al solo fine di sottrarsi alla sanzione né se la convenuta, con la presentazione dell‟impegno, abbia sostanzialmente riconosciuto la discriminatorietà della propria condotta, come ipotizzato e prospettato dall‟attrice.
Ciò che rileva è che il comportamento discriminatorio posto in essere da Vodafone, nei profili qui denunciati da Teleunit, trova conferma nel procedimento dell‟AGCM, sia nella sua fase istruttoria sia nella fase decisionale e sanzionatoria delle condotte affatto identiche di Tim e Wind.
Va condivisa la conclusione dell‟Autorità Garante in ordine alla posizione dominante individuale detenuta dagli operatori di rete mobile Tim, Vodafone e Wind nel mercato di terminazione delle chiamate da fisso a mobile della propria rete.
Infatti ciascuna rete è di proprietà di un solo gestore e le caratteristiche del servizio di terminazione su quella rete precludono la sostituibilità dal lato della domanda.
Posizione dominante riconosciuta dal Consiglio di Stato (n.2438/2011) che in via generale ha affermato che “non vi è dubbio, del resto, che, se è vero che sussistono tanti mercati dei servizi di terminazione quante sono le reti mobili, è inevitabile che ciascun MNO debba essere considerato dominante con riferimento alla propria rete”. Ciò tenuto conto di due aspetti che connotano l‟offerta dei servizi di telefonia al dettaglio: il principio del “chi chiama paga” in forza del quale il soggetto chiamante è differente dal soggetto che, sottoscrivendo l‟abbonamento, sceglie su quale rete terminare la chiamata; l‟assenza di sostituibilità dal lato della domanda (una chiamata destinata al terminale mobile di un utente non può essere sostituita da una chiamata destinata ad altro utente).
Gli elementi raccolti nel corso del procedimento A/357 dell‟AGCM nel corso di una articolata ed approfondita istruttoria che ha tenuto altresì conto di tutte le osservazioni dei soggetti le cui condotte sono state oggetto di esame, comprese quelle di Vodafone sostanzialmente qui ribadite, hanno inoltre messo in luce la condotta abusiva della posizione dominante dei tre operatori sotto il profilo della discriminatorietà dei prezzi praticati alle proprie divisioni commerciali più favorevoli rispetto a quelli imposti agli operatori terzi, come denunciato da Teleunit.
Pare priva di rilievo la considerazione che Teleunit non sia stata parte del procedimento svoltosi davanti all‟AGCM, né in veste di denunciante né in veste di interveniente, con la conseguenza che la sua posizione non è stata oggetto di specifico esame nel corso dell’istruttoria condotta dall’Autorità.
Nell‟esercizio dell‟attività di cognizione delle intese, delle concentrazioni e dell‟abuso di posizione dominante l‟Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato dispone di un potere di iniziativa d‟ufficio, che presuppone e si fonda sull‟attività di apprezzamento delle segnalazioni effettuate da soggetti terzi, delle risultanze delle indagini conoscitive di carattere generale effettuate dalla stessa Autorità, delle notizie e dei documenti notificati dai soggetti interessati sui quali incombe, per legge, l‟obbligo di comunicazione, e discende dall‟accertamento della violazione della norme che regolano la concorrenza.
E‟ stato evidenziato in dottrina che il potere d‟intervento d‟ufficio distingue l‟agire dell‟autorità indipendente da quello dell‟autorità giudiziaria, che pronuncia solo se stimolata da domanda di parte in virtù della disponibilità esclusiva in capo all‟attore della situazione sostanziale per tutelare la quale si apre il processo. Il procedimento che si svolge innanzi all‟Antitrust, invece, involge poteri amministrativi previsti per la cura degli interessi pubblici, come tali indisponibili, nella loro oggettività a prescindere da ogni sollecitazione esterna e l‟oggetto dell‟attività di accertamento dell‟Autorità è una situazione che produce effetti di segno negativo nei confronti di numerosi soggetti. Ne consegue che seppure il controllo dell‟Autorità passa attraverso l‟esame di un rapporto concreto ed individuale, non si concentra su di esso, ma necessariamente si allarga alla valutazione di un‟attività che opera a livello collettivo.
Inoltre nel caso di specie la posizione di Teleunit presenta elementi di sostanziale identità rispetto alla posizione di altri operatori valutati in sede di istruttoria, tali da far ritenere la posizione dell‟attrice assimilabile a quelle degli operatori parti del procedimento.
Sul punto anche dalla consulenza tecnica contabile disposta nel presente giudizio è emerso (come meglio si vedrà in seguito) che la politica di Vodafone di discriminazione a favore delle proprie divisioni commerciali nell‟offerta di servizi di terminazione sulla propria infrastruttura di rete mobile, rispetto alla quale essa gode di posizione dominante, ha coinvolto anche l‟operatore Teleunit.
Va pertanto accolta la domanda di inibitoria alla reiterazione delle condotte abusive.
Non può tuttavia trovare accoglimento la domanda di cui al punto 4) delle conclusioni (fissare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso successivamente posto in essere) da ritenersi avanzata ai sensi dell‟art.614bisc.p.c.. Si tratta infatti di norma entrata in vigore il 4.7.2009 con la espressa previsione della sua applicabilità ai soli giudizi instaurati dopo tale data e che non può dunque trovare applicazione nel presente giudizio, instaurato nel 2008.
L‟attrice ha inoltre diritto al risarcimento dei danni conseguiti dalla condotta illecita di Vodafone. Teleunit ha chiesto il risarcimento “di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali”, individuati negli atti (cfr comparsa conclusionale) nel maggior costo sopportato per l‟acquisto del servizio di terminazione su rete mobile Vodafone rispetto a quello dalla convenuta applicato alle proprie divisioni commerciali nel periodo 2002-2007 e nel maggior profitto che sarebbe ad essa derivato se avesse potuto fruire di un costo di terminazione a questo ultimo conforme.
Prima di esaminare la relazione di consulenza, va precisato che:
-rispetto alla richiesta di risarcimento del danno di natura non patrimoniale parte attrice nulla ha allegato;
-non è fondata l‟eccezione di prescrizione ex art.2947 c.c. per i danni che si sarebbero determinati in data anteriore al 11.11.2003 (posto che l‟atto di citazione è stato notificato il 11.11.2008) considerato che “il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno da fatto illecito inizia a decorrere non dal momento in cui il fatto del terzo determina la modificazione che produce danno all'altrui diritto, ma dal momento in cui la produzione del danno si manifesta all'esterno, divenendo oggettivamente percepibile e riconoscibile” (Cass. n.11119/2013; Cass. n.26188/2011), momento che nella fattispecie va individuato nell‟avvio del procedimento dell‟AGCM (23.2.2005) dal quale la stessa parte attrice dà atto di aver appreso delle condotte discriminatorie di Vodafone (si rileva inoltre che la Suprema Corte -con la citata sent. n.26188/2011- ha affermato il principio in ipotesi di provvedimenti sanzionatori adottati da parte dell‟AGCM nei confronti di alcune compagnie assicuratrici che avevano violato norme a tutela della concorrenza, ed ha statuito che il termine di prescrizione della domanda di restituzione delle somme pagate in eccesso a titolo di premi assicurativi debba decorrere dal momento del deposito di detti provvedimenti);
-la difficoltà incontrata dal consulente dell‟ufficio nel determinare i prezzi applicati da Vodafone alle proprie divisioni commerciali nel periodo di riferimento per mancanza di una contabilità interna divisionale (solo dal 2009 resa obbligatoria dall‟AGCom) non può valere ad escludere la validità degli accertamenti effettuati secondo le risultanze documentali disponibili.
Dalla relazione iniziale e dalla successiva integrazione emerge che il consulente ha svolto il proprio incarico nel pieno contraddittorio, riferendo delle diverse posizioni delle parti e motivatamente illustrando le ragioni, condivisibili, che lo hanno portato ad individuare le modalità ed i criteri da seguire nello svolgimento delle operazioni, anche nella individuazione dell‟offerta commerciale “PLUG IT Edisontel” come parametro per la determinazione dei prezzi di Vodafone alle proprie divisioni commerciali.
Ritiene pertanto questo giudice che le risultanze peritali non siano censurabili quanto agli elementi considerati dal consulente per determinare le condizioni praticate da Vodafone alle proprie divisioni commerciali nel periodo di riferimento (cfr relazione integrativa depositata il 21.6.2012, pagg.40-56), coerenti anche con le risultanze istruttorie del procedimento A/357.
Ne emerge che il servizio di terminazione su rete mobile Vodafone avrebbe potuto essere acquistato ad un prezzo medio al minuto di € 0,0719, di € 0,0641 e di € 0,0357, a seconda delle tre differenti percentuali di ponderazione applicabili alle tariffe di terminazione sulla direttrice mobile Vodafone Intercom ed On net.
Le tre ipotesi prospettate dal consulente sono così sintetizzabili: ipotesi A, ponderazione Intercom 30%-On net 70%; ipotesi B, ponderazione Intercom 45%-On net 55%; ipotesi C, ponderazione Intercom 100%-On net 0%. Il consulente ha rimesso a questo giudice la individuazione dell‟ipotesi “più idonea”, indicando per ciascuna gli aspetti positivi e negativi senza assumere posizione in merito alla scelta. (Va precisato che il CTU non ha indicato la terza ipotesi quale maggiormente condivisibile, come sostenuto dall‟attrice in conclusionale estrapolando un‟affermazione del consulente dal suo reale contesto).
Si ritiene di assumere quale dato le percentuali di terminazione che parte convenuta ha dichiarato al consulente di aver comunicato all‟AGCM (che risultano secretate nella Comunicazione delle risultanze istruttorie) pari a 30% Intercom e 70% On net.
Considerato infatti che nessuna delle tre ipotesi gode di un idoneo supporto documentale, tale carenza non può che ricadere sulla parte attrice sulla quale gravava il relativo onere probatorio.
Il consulente ha quindi considerato i costi sostenuti da Teleunit per il servizio di terminazione su rete mobile tramite interconnessione Telecom ed Eutelia (al netto del margine per il servizio reso da questi operatori –prima relazione depositata il 30.9.2011 pagg.30-37; relazione integrativa pagg.56-63). Sul punto il consulente ha precisato che la quantificazione del costo sostenuto da Teleunit per il servizio di terminazione su Vodafone con interconnessione Telecom nel periodo 2002-2007 (cfr tabella riportata alle pag.35 e 62 rispettivamente della prima e seconda relazione) è stato reso possibile dai dettagli di traffico allegati alle singole fatture emesse da Telecom nei confronti di Teleunit (prodotte dall‟attrice sub doc.11).
Viceversa, quanto ai costi sostenuti per il tramite di Eutelia, l‟assenza nelle relative fatture (anch‟esse prodotte  dall‟attrice  sub  doc.12)  dei  dettagli  di  traffico,  ha  impedito  al  consulente  di  seguire le medesime modalità. Il consulente ha ritenuto di effettuare il calcolo secondo una stima basata sull‟applicazione di percentuali statistiche, elaborata dall‟attrice secondo i criteri riportati dal CTU a pag.62 della relazione integrativa.
Ritiene questo giudice che per tale aspetto le risultanze peritali, rispetto alle quali Vodafone ha espresso critiche sia nel corso della consulenza sia negli atti conclusivi, critiche invero condivise dallo stesso consulente (cfr pag.37 e pag.63 rispettivamente della prima e seconda relazione), non possano ritenersi attendibili e quindi essere utilizzate, dovendosi porre a carico dell‟attrice la mancata indicazione di quale parte del traffico di terminazione fatturato da Eutelia fosse originato da propri clienti e terminato su rete mobile Vodafone.
Il costo al minuto medio sostenuto da Teleunit per il tramite di Telecom è stato indicato in € 0,1317.
E‟ risultato così accertato come i costi sopportati da Teleunit per il servizio di terminazione su rete mobile Vodafone negli anni 2002-2007 siano stati significativamente superiori ai prezzi praticati dalla convenuta alle proprie divisioni commerciali, a conferma della condotta discriminatoria ed anticoncorrenziale.
Il consulente ha quindi stimato i maggiori costi sopportati da Teleunit, differenziandoli a seconda delle tre ipotesi prospettate nell‟indicazione delle tariffe riservate da Vodafone alle proprie divisioni commerciali.
Ritenuto determinato sulla base di seri ed attendibili elementi il solo costo di terminazione sopportato da Teleunit tramite Telecom (€ 1.952.390,00), esclusi gli ipotizzati costi sostenuti dall‟attrice per il servizio di terminazione tramite Eutelia, ed assunta l‟ipotesi A quale termine di confronto (per le ragioni indicate), ritiene questo giudice che l‟importo così individuato di € 220.705,77 rappresenti il parametro per la liquidazione del danno conseguito a Teleunit in termini di maggiori costisopportati.
Va riconosciuta la rivalutazione sino alla data odierna che conduce all‟importo di € 251.007,87, nonché gli interessi compensativi del danno derivante dalla mancata disponibilità della somma durante il tempo trascorso dall‟evento lesivo e la liquidazione giudiziale.Indifetto di prova specifica, può farsi ricorso al criterio degli interessi da calcolarsi al tasso legale sulla somma via via rivalutata (Cass. n.1712/1995) ed alla data odierna pari ad € 33.795,37 secondo il metodo indicato dalla Suprema Corte “dell'attribuzione degli interessi legali dalla data del fatto sul capitale mediamente rivalutato, che si persegue dividendo la sorte capitale attualizzata per il coefficiente di rivalutazione ISTAT relativo all'anno dell'evento dannoso e aggiungendo al capitale non attualizzato la metà della rivalutazione maturata” (Cass.n.4791/2007).
Con la medesima decisione la Corte ha cassato con rinvio la sentenza impugnata, nella quale era stato applicato il criterio di calcolo costituito dalla rendita assicurata dai certificati del tesoro, ritenendo tale criterio caratterizzato, in negativo, da una considerevole instabilità conseguente alle molteplici variabili incidenti su detti titoli.
Conclusivamente, parte convenuta va condannata al pagamento in favore dell‟attrice della complessiva somma di € 284.803,24 alla data odierna, oltre interessi legali su € 251.007,87 dalla data della presente sentenza al saldo.
La liquidazione del danno derivato dalla condotta illecita della convenuta nei termini indicati si ritiene esaustiva di ogni profilo denunciato e risultato provato.
In accoglimento della relativa domanda, va disposta la pubblicazione del dispositivo della presente sentenza ex art.120 c.p.c., con le modalità indicate in dispositivo, sul quotidiano Il Sole 24 Ore, con esclusione degli ulteriori quotidiani indicati, ritenendosi così ampiamente soddisfatta la funzione riparatoria.
In considerazione dell‟esito del giudizio e dell‟accoglimento della domanda in termini quantitativi significativamente inferiori alla richiesta, si ritiene sussistano giusti motivi per dichiarare compensate nella misura della metà le spese del presente giudizio, ponendo a carico della convenuta la restante parte, liquidata in dispositivo nella già ridotta misura ex D.M. 20.7.2012 n.140 secondo il valore medio di liquidazione, con aumento del 30%, dello scaglione relativo al quantum riconosciuto.
Le spese di consulenza tecnica già liquidate vengono definitivamente poste a carico delle parti nella misura della metà per ciascuna.

 

Il giudice, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda, istanza ed eccezione respinta, così provvede:
-accerta che Vodafone Omnitel n.v. ha posto in essere condotte di abuso di posizione dominante nei confronti di Teleunit s.p.a. per aver praticato all‟attrice per i servizi di terminazione sulla propria rete mobile condizioni economiche discriminatorie rispetto a quelle più vantaggiose applicate alle proprie divisioni commerciali nel periodo 2002/2007;
-inibisce a Vodafone Omnitel n.v. la ripetizione delle condotte;
-condanna Vodafone Omnitel n.v. al pagamento in favore di Teleunit s.p.a. della somma di € 284.803,24 in moneta attuale, oltre interessi legali su € 251.007,87 dalla data della presente sentenza al saldo, a titolo di risarcimento del danno;
-dichiara compensate tra le parti le spese del presente giudizio nella misura della metà e condanna la convenuta al pagamento in favore dell‟attrice delle restanti spese che si liquidano in € 8.812,40 (di cui
€ 562,40 per spese ed € 8.250,00 per compenso) oltre accessori di legge;
-pone definitivamente a carico delle parti nella misura della metà per ciascuna le spese di consulenza tecnica già liquidate;
-dispone la pubblicazione della presente sentenza, per estratto (intestazione e dispositivo) e per una volta, a caratteri doppi del normale, sul quotidiano Il Sole 24 Ore a cura e spese della convenuta entro trenta giorni dalla notificazione della presente sentenza, autorizzando sin da ora parte attrice, ove tale ordine non fosse adempiuto nel termine indicato, a provvedervi direttamente ponendo a carico della le relative spese.


Milano, 1 ottobre 2013
Il giudice Laura Massari