CORTE DI APPELLO DI MILANO
Case n. 3052/2016 of 21/07/2016

Case n. 3052/2016 of 21/07/2016
RG n. 3766/2014

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE


 

composta da:

Dott. Raimondo Mesiano - Presidente

Dott. Alberto Massimo Vigorelli - Consigliere

Dott. Maria Iole Fontanella - Consigliere relatore

ha pronunciato la seguente:


 

SENTENZA

nella causa civile promossa in grado d'appello e decisa sulle conclusioni precisate dalle parti all'udienza del


 

TRA

UNO COMMUNICATIONS SPA (D'ORA IN AVANTI UNO COMMUNICATIONS) (IN PERSONA DEL L.R.P.T. ING. CARLO CAPACCI) (C .F.: 01209860087), rappresentata e difesa dall'avv. MONACO EUTIMIO ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in CORSO VITTORIO EMANUELE Il, 284 00186 ROMA

appellante

E

VODAFONE OMNITEL N.V. (D'ORA IN AVANTI VODAFONE) (IN PERSONA DEL LR.P.T.) (C.F.: 08539010010), rappresentato e difeso dall'avv. DE BATTISTA CRISTINA, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in VIA G. CASATI, 1 20123 MILANO

appellato


 

Oggetto:

Concorrenza sleale

Conclusioni : Come da fogli separati A) e B)


 

Corte d’Appello di Milano

Sezione specializzata in materia di Imprese

r.g. 3766/14

FOGLIO DI PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI

Per

 

Uno Communications S.p.A. (d 'ora in avanti "Uno Communications"), con rappresentata e difesa dagli Avvocati Eutimio Monaco E Marco Pieri del Foro di Roma,


-Appellante -

contro

Vodafone Omnitel N.V. (d'ora in avanti “Vodafone"), rappresentata e difesa dagli Avvocati gli Avv.ti Prof. Mauro Orlandi, Alessandro Boso Caretta, Prof. Sergio Marullo di Condojanni e Cristina De Battista


 

-Appellata-

***

Con la presente nota Uno Communications, nel riportarsi a quanto allegato e dedotto nei propri scritti difensivi e confermando le eccezioni e le istanze tutte formulate, precisa le seguenti


 

CONCLUSIONI

“VOGLIA L’ECC.MA CORTE DI APPELLO DI MILANO, CONTRARIS ERIECTIS, IN RIFORMA DELL’APPELLATA SENTENZA DEL TRIBUNALE DI MILANO, SEZIONE SPECIALIZZATA, G.I. DOTT.SSA TAVASSI, N.4587/14, NON NOTIFICATA, RESA A DEFINIZIONE DEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO R.G. 13480/12, NEL SENSO AMPIAMENTE ESPRESSO CON IL PRESENTE ATTO, ACCOGLIERE LE CONCLUSIONI COSì COME PRECISATE ALL’UDIENZA. DEL 4.07.2013 E PER L’EFFETTO - PREVIA ESPLETAMENTO DELL’ISTRUTTORIA E ACCOGLIMENTO DELLE ISTANZE FORMULATE IN PRIMO GRADO, CONFERMATE IN SEDE DI PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI E SOPRA TUTTE RICHIAMATE, DA INTENDERSI DI SEGUTO TRASCRITTE - :

1) accertare e dichiarare che le condotte tutte ampiamente illustrate nel presente atto, poste in essere da Vodafone costituiscono abuso di posizione dominante in violazione degli artt.101 e/o 102 del Trattato FUE e/o condotte illecite ed anticonconenziali in violazione continuazione e/o ripetizione delle condotte abusive e/o comunque degli artt. 2598 e/o 2043 cod. civ; per l'effetto inibire a Vodafone la illegittime meglio descritte nella narrativa del presente atto, ove ancora in essere alla data della pronuncia;

2) accertare e dichiarare, incidentalmente e coerentemente con quanto sancito da l'Antitrust nel provvedimento del 3.08.2007, contrattuali 4.2.bis e/o 4.3 ter e/o 4.2 quater e/o 4.2. delle condizioni generali di contratto per violazione di nome imperative di legge (artt. 101 e/o art,102 in particolare lett. d) del TFEU) e per l'effetto dichiarare la risoluzione del contratto medesimo per inadempimento illegittimità della risoluzione del contratto "business" inter partes operata da Vodafone previo accertamento della nullità delle clausole di Vodafone;

3) in ogni caso condannare Vodafone, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali, a qualsiasi titolo subiti e subendi dalla attrice in conseguenza delle condotte illecite poste in essere, tanto a titolo di illecito extracontrattuale quanto a titolo di inadempimento contrattuale, nella misura indicata in narrativa nell'atto introduttivo del giudizio (Euro 12.337.839,07, cfr. p. 22 atto di citazione) ovvero nella diversa misura, maggiore o minore, che verrà quantificata e provata in corso di causa (all’esito della richiesta CTU) ovvero, occorrendo, anche in via equitativa ai sensi e per gli effetti dell’art 1226 c.c, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

4) fissare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso o discriminazione successivamente posta in essere in violazione della emananda sentenza e formalmente constatata dall'attrice, o per ogni violazione e/o ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti inibitori che il Giudice adito vorrà adottare;

5) disporre la pubblicazione del dispositivo dell'emananda sentenza sui quotidiani “IlSole24Ore" e "Il Corriere della Sera" con caratteri doppi, a cura dell’attrice ed a spese della convenuta;

6) condannare la convenuta al pagamento integrale delle spese di giudizio.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio, e ristoro delle spese processuali, anche di primo grado".

Roma 16 maggio 2016

Avv. Eutimio Monaco

Avv. Marco Pieri


 

ON.LE CORTE D APPELLO DI MILANO

Sez. Spec. in materie di Imprese - dott.ssa Fontanella - r.g. 3766/2014

udienza 17.5.2016

Foglio di precisazione delle conclusioni

si rende noto che con atto iscritto nel registro delle imprese in data 25 novembre 2015 Vodafone Omnitel b.v."), già Vodafone Omnitel n.v., ha cambiato la propria forma e denominazione sociale in Vodafone Italia S.p.A. e trasferito la propria sede legale in Ivrea (To), alla via Jervis, n. 13 (v. estratto della visura camerale che si allega).

Tanto premesso, Vodafone Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Mauro Orlandi, Alessandro Boso Caretta, prof, Sergio Marullo di Condojanni e Cristina De Battista , precisa come segue le proprie


 

Conclusioni

Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione avversaria, anche proposta nel giudizio di primo grado,

In via principale

(a) respingere il gravame di Uno Communications S.p.A. perché infondato in fatto e diritto e per l'effetto confermare la Sentenza nelle parti impugnate dall’appellante, rigettando tutte le domande proposte dall'appellante, perché prescritte o comunque infondate;

In via di appello incidentale

(b) accogliere l'appello incidentale di Vodafone Italia S.p.A. e per l'effetto riformare parzialmente la Sentenza, come indicato nei motivi dell'impugnazione incidentale, e quindi:

- accertare l'inadempimento di Uno Communications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al contratto di abbonamento su cui si dà controversia;

- accertare e dichiarare risolto, ai sensi dell’art. 1456 cod. civ.e a far data dal 6 ottobre 2006, il contratto di abbonamento su cui si dà controversia;

- accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale di Uno Communications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ex art. 1218 cod. civ.;

- condannare Uno Communications S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno, in favore di Vodafone Italia S.p.A., nella misura indicata nella comparsa di costituzione e risposta ed appello incidentale del 17 febbraio 2015, per il titolo sopra dedotto, o del la maggiore o minore somma che sarà determinata in corso di causa, oltre interessi, rivalutazione e maggior danno.

In via istruttoria, si chiede che vengano ammesse le istanze formulate da Vodafone nella II memoria ex art. 183, comma 6, depositata il 18 ottobre 2012.

In ogni caso, con vittoria di spese, competenze ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.


 

Svolgimento del giudizio

Il presente giudizio ha per oggetto la sentenza n . 4587 / 2014 del Tribunale di Milano in composizione monocratica , Sez. specializzata in materia di Impresa nella causa proposta da Uno Communications nei confronti di Vodafone spa al fine di veder accertati atti di abuso di posizione dominante asseritamente compiuti da quest’ultima in violazione degli artt. 101-102 TFUE.

Tribunale ha rigettato a domanda risarcitoria ritenendola prescritta , ed ha rigettato la ad oggetto la domanda riconvenzionale di Vodafone di accertamento della risoluzione del contratto stipulato fra le parti per inadempimento di Uno Communications Con atto di citazione del 14 novembre 2014 notificato in data 20 novembre 2014 Uno Communications ha proposto appello avverso la sentenza.

Con comparsa del 7 febbraio 2015 Vodafone si e ritualmente costituita nel procedimento chiedendo il rigetto dell'appello principale e formulando altresì appello incidentale avente ad oggetto la domanda riconvenzionale rigettata


 

Motivi della decisione

Rileva la Corte che la sentenza è corretta, e deve essere pertanto confermata nella parte in cui ha dichiarato prescritta la domanda risarcitoria di Uno Communications.

La domanda ha ad oggetto una asserita responsabilità extracontrattuale di Vodafone, dunque trova applicazione la prescrizione quinquennale.

Il Tribunale ha individuato i dies a quo dal quale far decorrere il termine quinquennale di prescrizione al più tardi al momento di avvio del procedimento A357 dell'AGCM (nel caso in esame, il 23 febbraio 2005) e constatato che la notifica dell'atto di citazione era avvenuta il 24 febbraio 2012, ben oltre dunque lo spirare del predetto termine.

E' pacifico, per averlo riconosciuto la stessa appellante, che gli illeciti denunciati da Uno Communications davanti al Tribunale di Milano sono stati oggetto di un' istruttoria svolta da AGCM den.A/357 nei confronti di vari gestori telefonici, che ha accertato condotte anticoncorrenziali di Wind,Telecom Italia e Vodafone, applicando sanzioni pecuniarie alle prime due e "stralciando" la posizione di Vodafone sulla base del suo impegno a far cessare le pratiche discriminatorie accertate nel procedimento in danno di operatori terzi. E' vero che Uno Communications non era parte di quel procedimento, ma, come correttamente ritenuto dal Tribunale, "un'impresa che operi nel medesimo mercato del preteso danneggiante, cui viene imputato un abuso di dominanza sul mercato [. . .] non può essere ritenuta estranea alle dinamiche del mercato e ignara de/l'esistenza del comportamento che mira ad escluderla o a ridurre i suoi margini di guadagno" (p. 1 2 della sentenza), ragione per la quale il momento in cui si è realizzata I' "oggettiva percettibilità" del preteso illecito - per un impresa del settore, quale è Uno - è da individuarsi al più tardi nella data di apertura del procedimento presso l'AGCM, al quale è stato dato ampio risalto mediatico e che era stato preceduto da numerose segnalazioni da parte delle imprese operanti nell'ambito della telefonia.

Uno Communications insiste nell'affermare che l'ingiustizia del danno è divenuta percepibile solo ed esclusivamente quando l'AGCM ha sancito l'illecita condotta con il provvedimento finale (p. 4, comparsa conclusionale Uno Communications) per cui il dies a quo dovrebbe identificarsi con la data di pubblicazione del provvedimento dell'AGCM, il 3/8/2007.

Rileva la Corte che la "conoscibilità" si riferisce al fatto dannoso nella sua empirica esistenza e percepibilità come pregiudizio, prescinde quindi dalla conoscenza degli atti del procedimento dinnanzi all' AGCM e dalla qualificazione che poi l'Autorità garante ne ha dato con il provvedimento finale. E poiché i fatti anticoncorrenziali denunciati nel presente giudizio erano connessi al contratto intercorso fra le parti negli anni 2003-2006 , e dunque alle modalità di svolgimento del rapporto diretto fra le parti, deve ritenersi che Uno Communications fosse pienamente in grado, ancor prima dell'avvio dell'istruttoria AGCM, di avere consapevolezza dell'illecito e del danno connesso alle condotte anticoncorrenziali di Vodafone. A sostegno della propria tesi, Uno Communications richiama la sentenza n. 8110, resa dalla Corte di Cassazione il 3 aprile 2013; nonché una sentenza delle Corte di Giustizia Europea e la Direttiva 2014/104/UE che, in applicazione del "principio comunitario di effettività", statuisce la sospensione della prescrizione, in caso di accertamento della violazione da parte di un'Autorità Garante della Concorrenza. Rileva la Corte , con riferimento alla sentenza della Corte di Cassazione, che, come ha replicato Vodafone, questa ha ad oggetto una diversa fattispecie nella quale il termine di prescrizione decorre "dalla data del deposito del Provvedimento dell'AGCM, ai sensi dell'art. 2935 cod. civ."; ma ciò, in ragione del fatto che, in quel giudizio, soggetto danneggiato era un "consumatore", estraneo all'intesa vietata che aveva concretato l'infrazione, e che solo dopo il deposito del provvedimento aveva potuto acquisire per la prima volta consapevolezza del carattere ingiusto del danno subito.

Nel caso in esame, invece, soggetto astrattamente leso è un operatore professionale e di mercato, e il presunto illecito si è realizzato nello svolgimento del rapporto con Vodafone, di cui Uno Communications era parte. La diversa qualità del soggetto danneggiato rende incoerente applicare al giudizio in esame la conclusione affermata nella citata sentenza, in quanto Uno Communications utilizzando l'ordinaria diligenza ben avrebbe potuto e dovuto conoscere le condotte degli operatori del mercato in cui opera.

Per quanto riguarda i riferimenti comunitari, poi, occorre mettere in evidenza, come ha fatto l'appellata, che la sentenza della Corte di Giustizia non modifica il principio stabilito dall'art. 2935 cod. civ. che collega la decorrenza del termine prescrizionale dal momento della conoscibilità del preteso danno. Né, infine può essere invocata alcuna sospensione del termine prescrizionale, ai sensi degli artt. 21 e 22 detta citata Direttiva, la quale potrà essere applicata solo alle cause introdotte successivamente al 26/12/14 . Gli articoli 21 e 22 della Direttiva, infatti, sanciscono espressamente che le disposizioni in essa contenute non hanno valore retroattivo. Nel caso in esame, Uno Communications ha proposto l'azione il 24 febbraio 2012. Non si tratta quindi di dare applicazione ad una normativa comunitaria d' indirizzo da parte dei giudici nazionali prima della sua entrata in vigore, come erroneamente sostiene l'appellante, ma di attuare un preciso ed espresso disposto del legislatore comunitario che ha escluso l'effetto retroattivo della direttiva sui procedimenti giudiziari instaurati prima della sua emanazione.

Peraltro, questa Corte di Appello in altra sentenza - resa tra Uno Communications e Telecom, e sempre riferibile al contenzioso derivante dal procedimento A357 - ha già deciso in conformità (sentenza n. 21 79/201 6 del 31 maggio 2016). In particolare, la Corte ha confermato la decisione impugnata con cui il Tribunale di Milano aveva dichiarato prescritta l'azione risarcitoria, proposta da Uno Communications contro Telecom, reputando che il termine di prescrizione decorresse dall'atto di avvio del procedimento A357 e non invece dall'atto conclusivo. Aggiunge l'appellante che l'abuso da parte d i Vodafone sarebbe proseguito e sarebbe tuttora in atto, come desumibile in particolare da una perizia di parte (doc.19), e da offerte Vodafone sul mercato più basse del prezzo massimo di terminazione regolamentato da AGCM, il che renderebbe l'illecito di natura permanente.

Rileva la Corte che la tesi di Uno Communications circa la natura permanente dell'illecito ascritto a Vodafone si basa su affermazioni generiche, già rigettate in primo grado, con la condivisibile motivazione che l'AGCM nei confronti di Vodafone ha chiuso l'indagine e non ha ritenuto di esercitare il potere di riapertura, dal che deve desumersi , in assenza di prova di ulteriori richieste di intervento di operatori del settore, che le condotte abusive emerse siano definitivamente cessate. Deve quindi confermarsi la decisione del Tribunale di Milano, che individua il dies a quo di decorrenza del termine nel momento in cui preteso danno si è manifestato di venendo oggettivamente conoscibile, momento, coincidente con l'avvio del procedimento dell'AGCM, che Uno Communications non poteva non conoscere (essendo oltretutto tale provvedimento pubblicato sul bollettino dell'Autorità ed avendo avuto ampio risalto mediatico). Sull'appello incidentale. Vodafone chiede la riforma della sentenza e l' accertamento dell'inadempimento di Uno al contratto intercorso fra le parti , con conseguente risoluzione per colpa e risarcimento del danno. Secondo Vodafone : - il procedimento antitrust A-357 si sarebbe concluso nei confronti di Vodafone senza alcun "accertamento di infrazione" ai sensi dell'art. 14- ter I. 287/1990; - in ogni caso nei confronti di Uno non si sarebbe configurata la fattispecie di abuso oggetto del procedimento A-357, la quale, al contrario sarebbe potuta sussistere solo se: (i) Uno si fosse presentata nella relazione commerciale con Vodafone come impresa concorrente (e non come cliente finale); (ii) in tale qualità avesse richiesto a Vodafone la fornitura del servizio di terminazione fisso -mobile; (iii) siffatta fornitura le fosse stata rifiutata da Vociatone, o concessa ma a condizioni meno favorevoli di quelle applicate alle proprie divisioni commerciali; - per l'effetto, doveva ritenersi legittima la risoluzione del Contratto RAM effettuata da Vodafone ai sensi dell'art. 4.2 delle Condizioni Generali, in quanto Uno aveva nascosto la propria natura di impresa concorrente al fine di utilizzare fraudolentemente un contratto destinato agli utenti finali per rivendere traffico telefonico. Preliminarmente giova ricordare che nell'ambito del procedimento A-357 l'AGCM ha contestato all'odierna appellata i medesimi abusi, nonché le stesse condotte anticoncorrenziali, accertate e sanzionate in capo a Tim e Wind, consistenti in pratiche discriminatorie operate nei mercati all'ingrosso della terminazione delle chiamate su rete mobile. Gli effetti concreti conseguiti a tali condotte, le quali "1) hanno ostacolato la rivendita di terminazione a livello wholesale, eliminando qualsiasi forma alternativa di approvvigionamento di terminazione all'ingrosso per i propri concorrenti. .. ; 2) hanno impedito agli operatori alternativi di formulare offerte retail F-M alla clientela aziendale in concorrenza con quelle dei due gestori", sono i medesimi effetti determinati dai comportamenti di Vodafone (Provv. Finale AGCM, N357, pag. 136, par. 393).

Unica differenza tra la posizione di Vodafone e quella degli altri due soggetti destinatari dell'accertamento (TIM e WIND) è rappresentata dal fatto che Vodafone ha ottenuto ad istruttori a antitrust già conclusa che la propria posizione fosse "stralciata" dal procedimento i n virtù di impegni presentati ai sensi dell'art. 14-ter della L. 287/90 e ritenuti idonei dall'AGCM - giusta delibera del 24 maggio 2007- a far venir meno (ovviamente per il futuro) entrambi i profili anticoncorrenziali oggetto del procedimento (abuso di posizione dominante collettiva nel mercato dell' accesso alla rete mobile e abuso di posizione dominante individuale nell’offerta di servizi di terminazione fisso-mobile alla clientela aziendale).

E' dunque innegabile sotto un profilo esclusivamente logico, che le misure correttive presentate da Vodafone rappresentano di per sè riconoscimento del carattere anticoncorrenziale delle condotte in precedenza tenute e ad essa ascritte. Ciò precisato, non è condivisibile l' assunto di Vodafone volto ad escludere la configurabilità di un abuso nei confronti di Uno, in ragione del fatto che quest'ultima avrebbe celato la propria natura di operatore di telecomunicazioni, sottoscrivendo un contratto (il cd Contratto RAM). destinato agli utenti finali, al solo fine di utilizzarlo fraudolentemente per rivendere traffico telefonico.

Innanzitutto non è credibile infatti, che un operatore delle dimensioni di Vodafone non fosse in grado di sapere e valutare che Uno era, a tutti gli effetti, un' impresa concorrente, operante sullo stesso mercato della fornitura di servizi di telecomunicazione e quindi interessata ad ampliare l'offerta commerciale sia con la rivendita del servizio di terminazione ad altri operatori, sia con l'erogazione del servizio di telefonia "fisso-mobile" direttamente alla propria clientela finale. Non va dimenticato infatti che Uno è un operatore autorizzato ed è titolare di autorizzazione per la prestazione di servizi di telefonia vocale ex art.25 d.lgs.259/03 e Vodafone non poteva ignorare che l'interesse di Uno Communications era quello di usufruire del servizio di telefonia acquistato non già per uso proprio ("per consentire ai propri dipendenti e collaboratori di comunicare in mobilità" come sostiene Vodafone ), ma al fine di accedere alla terminazione su rete mobile Vodafone per la rivendita a terzi.

Vodafone sottolinea che il Contratto RAM era un normale contratto di somministrazione di servizi di telefonia mobile a clienti aziendali e come tale prevedeva che il servizio fosse utilizzato esclusivamente dal cliente o dai suoi dipendenti o collaboratori, con espresso divieto di rivendita a terzi. Ma non si può ignorare il contesto fattuale in cui il contratto è stato stipulato.

Come ha condivisibilmente rilevato l’appellante, infatti è stata proprio l'AGCM, nell'ambito del procedimento A/357, ad accertare la consapevolezza degli operatori di rete mobile, tra cui l'odierna convenuta, dell'utilizzo che gli OLO (acronimo di Other Licensed Operators, identifica tutti gli operatori di reti di telecomunicazione, concorrenti al fornitore nell'erogazione di servizi voce/dati. La definizione è stata coniata a seguito della liberalizzazione del mercato delle telecomunicazioni per distinguere i nuovi operatori da Telecom Italia) facevano dei contratti stipulati (fossero essi denominati business o RAM aziendale) e di come l'utilizzo stesso fosse finanche tollerato dai medesimi operatori mobili, visto che determinava un incremento di traffico terminato sulle rispettive reti mobili al quale corrispondeva,evidentemente, un incremento dei profitti.

Inoltre, come il Tribunale ha osservato, poiché dall'indagine AGCM è emerso che la discriminatori età delle condotte dei gestori indagati (tra cui Vodafone) era consistita anche nel diniego di utilizzare accorgimenti tecnici capaci di incidere sul costo di terminazione attraverso la trasformazione del traffico fisso-mobile nel più economico mobile-mobile tramite GSM box ( divieto espressamente previsto nel contratto stipulato da Vodafone con Uno Communications) , deve tenersi conto che il comportamento dei piccoli operatori di telefonia sia stato necessitato al fine di sopravvivere alla concorrenza e conservare competitività sul mercato.

Tutte tali considerazioni, escludono che la condotta imputata a Uno di "trasformazione di traffico" nell'ambito del contratto c.d. RAM. possa integrare inadempimento rilevante ex artt. 1455-1456 cc., tenuto conto dei contrapposti interessi e delle differenti posizioni di forza (Vodafone è assegnataria in via esclusiva di reti) nell'ambito del mercato delle telecomunicazioni.

Anche l'appello incidentale va rigettato

La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese


 

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Uno Communications spa avverso la sentenza del Tribunale di Milano n.4587/14, nonché sull'appello incidentale di Vodafone Omnitel N.W. cosi provvede:


 

rigetta l'appello principale e l'appello incidentale e compensa le spese Milano, 6/7/16

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE


 

composta da:

Dott. Raimondo Mesiano - Presidente

Dott. Alberto Massimo Vigorelli - Consigliere

Dott. Maria Iole Fontanella - Consigliere relatore

ha pronunciato la seguente:


 

SENTENZA

nella causa civile promossa in grado d'appello e decisa sulle conclusioni precisate dalle parti all'udienza del


 

TRA

UNO COMMUNICATIONS SPA (D'ORA IN AVANTI UNO COMMUNICATIONS) (IN PERSONA DEL L.R.P.T. ING. CARLO CAPACCI) (C .F.: 01209860087), rappresentata e difesa dall'avv. MONACO EUTIMIO ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in CORSO VITTORIO EMANUELE Il, 284 00186 ROMA

appellante

E

VODAFONE OMNITEL N.V. (D'ORA IN AVANTI VODAFONE) (IN PERSONA DEL LR.P.T.) (C.F.: 08539010010), rappresentato e difeso dall'avv. DE BATTISTA CRISTINA, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in VIA G. CASATI, 1 20123 MILANO

appellato


 

Oggetto:

Concorrenza sleale

Conclusioni : Come da fogli separati A) e B)


 

Corte d’Appello di Milano

Sezione specializzata in materia di Imprese

r.g. 3766/14

FOGLIO DI PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI

Per

 

Uno Communications S.p.A. (d 'ora in avanti "Uno Communications"), con rappresentata e difesa dagli Avvocati Eutimio Monaco E Marco Pieri del Foro di Roma,


-Appellante -

contro

Vodafone Omnitel N.V. (d'ora in avanti “Vodafone"), rappresentata e difesa dagli Avvocati gli Avv.ti Prof. Mauro Orlandi, Alessandro Boso Caretta, Prof. Sergio Marullo di Condojanni e Cristina De Battista


 

-Appellata-

***

Con la presente nota Uno Communications, nel riportarsi a quanto allegato e dedotto nei propri scritti difensivi e confermando le eccezioni e le istanze tutte formulate, precisa le seguenti


 

CONCLUSIONI

“VOGLIA L’ECC.MA CORTE DI APPELLO DI MILANO, CONTRARIS ERIECTIS, IN RIFORMA DELL’APPELLATA SENTENZA DEL TRIBUNALE DI MILANO, SEZIONE SPECIALIZZATA, G.I. DOTT.SSA TAVASSI, N.4587/14, NON NOTIFICATA, RESA A DEFINIZIONE DEL GIUDIZIO DI PRIMO GRADO R.G. 13480/12, NEL SENSO AMPIAMENTE ESPRESSO CON IL PRESENTE ATTO, ACCOGLIERE LE CONCLUSIONI COSì COME PRECISATE ALL’UDIENZA. DEL 4.07.2013 E PER L’EFFETTO - PREVIA ESPLETAMENTO DELL’ISTRUTTORIA E ACCOGLIMENTO DELLE ISTANZE FORMULATE IN PRIMO GRADO, CONFERMATE IN SEDE DI PRECISAZIONE DELLE CONCLUSIONI E SOPRA TUTTE RICHIAMATE, DA INTENDERSI DI SEGUTO TRASCRITTE - :

1) accertare e dichiarare che le condotte tutte ampiamente illustrate nel presente atto, poste in essere da Vodafone costituiscono abuso di posizione dominante in violazione degli artt.101 e/o 102 del Trattato FUE e/o condotte illecite ed anticonconenziali in violazione continuazione e/o ripetizione delle condotte abusive e/o comunque degli artt. 2598 e/o 2043 cod. civ; per l'effetto inibire a Vodafone la illegittime meglio descritte nella narrativa del presente atto, ove ancora in essere alla data della pronuncia;

2) accertare e dichiarare, incidentalmente e coerentemente con quanto sancito da l'Antitrust nel provvedimento del 3.08.2007, contrattuali 4.2.bis e/o 4.3 ter e/o 4.2 quater e/o 4.2. delle condizioni generali di contratto per violazione di nome imperative di legge (artt. 101 e/o art,102 in particolare lett. d) del TFEU) e per l'effetto dichiarare la risoluzione del contratto medesimo per inadempimento illegittimità della risoluzione del contratto "business" inter partes operata da Vodafone previo accertamento della nullità delle clausole di Vodafone;

3) in ogni caso condannare Vodafone, in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali, a qualsiasi titolo subiti e subendi dalla attrice in conseguenza delle condotte illecite poste in essere, tanto a titolo di illecito extracontrattuale quanto a titolo di inadempimento contrattuale, nella misura indicata in narrativa nell'atto introduttivo del giudizio (Euro 12.337.839,07, cfr. p. 22 atto di citazione) ovvero nella diversa misura, maggiore o minore, che verrà quantificata e provata in corso di causa (all’esito della richiesta CTU) ovvero, occorrendo, anche in via equitativa ai sensi e per gli effetti dell’art 1226 c.c, oltre interessi e rivalutazione monetaria;

4) fissare una somma dovuta dalla convenuta per ogni ulteriore abuso o discriminazione successivamente posta in essere in violazione della emananda sentenza e formalmente constatata dall'attrice, o per ogni violazione e/o ritardo nell’esecuzione dei provvedimenti inibitori che il Giudice adito vorrà adottare;

5) disporre la pubblicazione del dispositivo dell'emananda sentenza sui quotidiani “IlSole24Ore" e "Il Corriere della Sera" con caratteri doppi, a cura dell’attrice ed a spese della convenuta;

6) condannare la convenuta al pagamento integrale delle spese di giudizio.

Con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio, e ristoro delle spese processuali, anche di primo grado".

Roma 16 maggio 2016

Avv. Eutimio Monaco

Avv. Marco Pieri


 

ON.LE CORTE D APPELLO DI MILANO

Sez. Spec. in materie di Imprese - dott.ssa Fontanella - r.g. 3766/2014

udienza 17.5.2016

Foglio di precisazione delle conclusioni

si rende noto che con atto iscritto nel registro delle imprese in data 25 novembre 2015 Vodafone Omnitel b.v."), già Vodafone Omnitel n.v., ha cambiato la propria forma e denominazione sociale in Vodafone Italia S.p.A. e trasferito la propria sede legale in Ivrea (To), alla via Jervis, n. 13 (v. estratto della visura camerale che si allega).

Tanto premesso, Vodafone Italia S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Mauro Orlandi, Alessandro Boso Caretta, prof, Sergio Marullo di Condojanni e Cristina De Battista , precisa come segue le proprie


 

Conclusioni

Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione avversaria, anche proposta nel giudizio di primo grado,

In via principale

(a) respingere il gravame di Uno Communications S.p.A. perché infondato in fatto e diritto e per l'effetto confermare la Sentenza nelle parti impugnate dall’appellante, rigettando tutte le domande proposte dall'appellante, perché prescritte o comunque infondate;

In via di appello incidentale

(b) accogliere l'appello incidentale di Vodafone Italia S.p.A. e per l'effetto riformare parzialmente la Sentenza, come indicato nei motivi dell'impugnazione incidentale, e quindi:

- accertare l'inadempimento di Uno Communications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, al contratto di abbonamento su cui si dà controversia;

- accertare e dichiarare risolto, ai sensi dell’art. 1456 cod. civ.e a far data dal 6 ottobre 2006, il contratto di abbonamento su cui si dà controversia;

- accertare e dichiarare la responsabilità contrattuale di Uno Communications S.p.A., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, ex art. 1218 cod. civ.;

- condannare Uno Communications S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno, in favore di Vodafone Italia S.p.A., nella misura indicata nella comparsa di costituzione e risposta ed appello incidentale del 17 febbraio 2015, per il titolo sopra dedotto, o del la maggiore o minore somma che sarà determinata in corso di causa, oltre interessi, rivalutazione e maggior danno.

In via istruttoria, si chiede che vengano ammesse le istanze formulate da Vodafone nella II memoria ex art. 183, comma 6, depositata il 18 ottobre 2012.

In ogni caso, con vittoria di spese, competenze ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.


 

Svolgimento del giudizio

Il presente giudizio ha per oggetto la sentenza n . 4587 / 2014 del Tribunale di Milano in composizione monocratica , Sez. specializzata in materia di Impresa nella causa proposta da Uno Communications nei confronti di Vodafone spa al fine di veder accertati atti di abuso di posizione dominante asseritamente compiuti da quest’ultima in violazione degli artt. 101-102 TFUE.

Tribunale ha rigettato a domanda risarcitoria ritenendola prescritta , ed ha rigettato la ad oggetto la domanda riconvenzionale di Vodafone di accertamento della risoluzione del contratto stipulato fra le parti per inadempimento di Uno Communications Con atto di citazione del 14 novembre 2014 notificato in data 20 novembre 2014 Uno Communications ha proposto appello avverso la sentenza.

Con comparsa del 7 febbraio 2015 Vodafone si e ritualmente costituita nel procedimento chiedendo il rigetto dell'appello principale e formulando altresì appello incidentale avente ad oggetto la domanda riconvenzionale rigettata


 

Motivi della decisione

Rileva la Corte che la sentenza è corretta, e deve essere pertanto confermata nella parte in cui ha dichiarato prescritta la domanda risarcitoria di Uno Communications.

La domanda ha ad oggetto una asserita responsabilità extracontrattuale di Vodafone, dunque trova applicazione la prescrizione quinquennale.

Il Tribunale ha individuato i dies a quo dal quale far decorrere il termine quinquennale di prescrizione al più tardi al momento di avvio del procedimento A357 dell'AGCM (nel caso in esame, il 23 febbraio 2005) e constatato che la notifica dell'atto di citazione era avvenuta il 24 febbraio 2012, ben oltre dunque lo spirare del predetto termine.

E' pacifico, per averlo riconosciuto la stessa appellante, che gli illeciti denunciati da Uno Communications davanti al Tribunale di Milano sono stati oggetto di un' istruttoria svolta da AGCM den.A/357 nei confronti di vari gestori telefonici, che ha accertato condotte anticoncorrenziali di Wind,Telecom Italia e Vodafone, applicando sanzioni pecuniarie alle prime due e "stralciando" la posizione di Vodafone sulla base del suo impegno a far cessare le pratiche discriminatorie accertate nel procedimento in danno di operatori terzi. E' vero che Uno Communications non era parte di quel procedimento, ma, come correttamente ritenuto dal Tribunale, "un'impresa che operi nel medesimo mercato del preteso danneggiante, cui viene imputato un abuso di dominanza sul mercato [. . .] non può essere ritenuta estranea alle dinamiche del mercato e ignara de/l'esistenza del comportamento che mira ad escluderla o a ridurre i suoi margini di guadagno" (p. 1 2 della sentenza), ragione per la quale il momento in cui si è realizzata I' "oggettiva percettibilità" del preteso illecito - per un impresa del settore, quale è Uno - è da individuarsi al più tardi nella data di apertura del procedimento presso l'AGCM, al quale è stato dato ampio risalto mediatico e che era stato preceduto da numerose segnalazioni da parte delle imprese operanti nell'ambito della telefonia.

Uno Communications insiste nell'affermare che l'ingiustizia del danno è divenuta percepibile solo ed esclusivamente quando l'AGCM ha sancito l'illecita condotta con il provvedimento finale (p. 4, comparsa conclusionale Uno Communications) per cui il dies a quo dovrebbe identificarsi con la data di pubblicazione del provvedimento dell'AGCM, il 3/8/2007.

Rileva la Corte che la "conoscibilità" si riferisce al fatto dannoso nella sua empirica esistenza e percepibilità come pregiudizio, prescinde quindi dalla conoscenza degli atti del procedimento dinnanzi all' AGCM e dalla qualificazione che poi l'Autorità garante ne ha dato con il provvedimento finale. E poiché i fatti anticoncorrenziali denunciati nel presente giudizio erano connessi al contratto intercorso fra le parti negli anni 2003-2006 , e dunque alle modalità di svolgimento del rapporto diretto fra le parti, deve ritenersi che Uno Communications fosse pienamente in grado, ancor prima dell'avvio dell'istruttoria AGCM, di avere consapevolezza dell'illecito e del danno connesso alle condotte anticoncorrenziali di Vodafone. A sostegno della propria tesi, Uno Communications richiama la sentenza n. 8110, resa dalla Corte di Cassazione il 3 aprile 2013; nonché una sentenza delle Corte di Giustizia Europea e la Direttiva 2014/104/UE che, in applicazione del "principio comunitario di effettività", statuisce la sospensione della prescrizione, in caso di accertamento della violazione da parte di un'Autorità Garante della Concorrenza. Rileva la Corte , con riferimento alla sentenza della Corte di Cassazione, che, come ha replicato Vodafone, questa ha ad oggetto una diversa fattispecie nella quale il termine di prescrizione decorre "dalla data del deposito del Provvedimento dell'AGCM, ai sensi dell'art. 2935 cod. civ."; ma ciò, in ragione del fatto che, in quel giudizio, soggetto danneggiato era un "consumatore", estraneo all'intesa vietata che aveva concretato l'infrazione, e che solo dopo il deposito del provvedimento aveva potuto acquisire per la prima volta consapevolezza del carattere ingiusto del danno subito.

Nel caso in esame, invece, soggetto astrattamente leso è un operatore professionale e di mercato, e il presunto illecito si è realizzato nello svolgimento del rapporto con Vodafone, di cui Uno Communications era parte. La diversa qualità del soggetto danneggiato rende incoerente applicare al giudizio in esame la conclusione affermata nella citata sentenza, in quanto Uno Communications utilizzando l'ordinaria diligenza ben avrebbe potuto e dovuto conoscere le condotte degli operatori del mercato in cui opera.

Per quanto riguarda i riferimenti comunitari, poi, occorre mettere in evidenza, come ha fatto l'appellata, che la sentenza della Corte di Giustizia non modifica il principio stabilito dall'art. 2935 cod. civ. che collega la decorrenza del termine prescrizionale dal momento della conoscibilità del preteso danno. Né, infine può essere invocata alcuna sospensione del termine prescrizionale, ai sensi degli artt. 21 e 22 detta citata Direttiva, la quale potrà essere applicata solo alle cause introdotte successivamente al 26/12/14 . Gli articoli 21 e 22 della Direttiva, infatti, sanciscono espressamente che le disposizioni in essa contenute non hanno valore retroattivo. Nel caso in esame, Uno Communications ha proposto l'azione il 24 febbraio 2012. Non si tratta quindi di dare applicazione ad una normativa comunitaria d' indirizzo da parte dei giudici nazionali prima della sua entrata in vigore, come erroneamente sostiene l'appellante, ma di attuare un preciso ed espresso disposto del legislatore comunitario che ha escluso l'effetto retroattivo della direttiva sui procedimenti giudiziari instaurati prima della sua emanazione.

Peraltro, questa Corte di Appello in altra sentenza - resa tra Uno Communications e Telecom, e sempre riferibile al contenzioso derivante dal procedimento A357 - ha già deciso in conformità (sentenza n. 21 79/201 6 del 31 maggio 2016). In particolare, la Corte ha confermato la decisione impugnata con cui il Tribunale di Milano aveva dichiarato prescritta l'azione risarcitoria, proposta da Uno Communications contro Telecom, reputando che il termine di prescrizione decorresse dall'atto di avvio del procedimento A357 e non invece dall'atto conclusivo. Aggiunge l'appellante che l'abuso da parte d i Vodafone sarebbe proseguito e sarebbe tuttora in atto, come desumibile in particolare da una perizia di parte (doc.19), e da offerte Vodafone sul mercato più basse del prezzo massimo di terminazione regolamentato da AGCM, il che renderebbe l'illecito di natura permanente.

Rileva la Corte che la tesi di Uno Communications circa la natura permanente dell'illecito ascritto a Vodafone si basa su affermazioni generiche, già rigettate in primo grado, con la condivisibile motivazione che l'AGCM nei confronti di Vodafone ha chiuso l'indagine e non ha ritenuto di esercitare il potere di riapertura, dal che deve desumersi , in assenza di prova di ulteriori richieste di intervento di operatori del settore, che le condotte abusive emerse siano definitivamente cessate. Deve quindi confermarsi la decisione del Tribunale di Milano, che individua il dies a quo di decorrenza del termine nel momento in cui preteso danno si è manifestato di venendo oggettivamente conoscibile, momento, coincidente con l'avvio del procedimento dell'AGCM, che Uno Communications non poteva non conoscere (essendo oltretutto tale provvedimento pubblicato sul bollettino dell'Autorità ed avendo avuto ampio risalto mediatico). Sull'appello incidentale. Vodafone chiede la riforma della sentenza e l' accertamento dell'inadempimento di Uno al contratto intercorso fra le parti , con conseguente risoluzione per colpa e risarcimento del danno. Secondo Vodafone : - il procedimento antitrust A-357 si sarebbe concluso nei confronti di Vodafone senza alcun "accertamento di infrazione" ai sensi dell'art. 14- ter I. 287/1990; - in ogni caso nei confronti di Uno non si sarebbe configurata la fattispecie di abuso oggetto del procedimento A-357, la quale, al contrario sarebbe potuta sussistere solo se: (i) Uno si fosse presentata nella relazione commerciale con Vodafone come impresa concorrente (e non come cliente finale); (ii) in tale qualità avesse richiesto a Vodafone la fornitura del servizio di terminazione fisso -mobile; (iii) siffatta fornitura le fosse stata rifiutata da Vociatone, o concessa ma a condizioni meno favorevoli di quelle applicate alle proprie divisioni commerciali; - per l'effetto, doveva ritenersi legittima la risoluzione del Contratto RAM effettuata da Vodafone ai sensi dell'art. 4.2 delle Condizioni Generali, in quanto Uno aveva nascosto la propria natura di impresa concorrente al fine di utilizzare fraudolentemente un contratto destinato agli utenti finali per rivendere traffico telefonico. Preliminarmente giova ricordare che nell'ambito del procedimento A-357 l'AGCM ha contestato all'odierna appellata i medesimi abusi, nonché le stesse condotte anticoncorrenziali, accertate e sanzionate in capo a Tim e Wind, consistenti in pratiche discriminatorie operate nei mercati all'ingrosso della terminazione delle chiamate su rete mobile. Gli effetti concreti conseguiti a tali condotte, le quali "1) hanno ostacolato la rivendita di terminazione a livello wholesale, eliminando qualsiasi forma alternativa di approvvigionamento di terminazione all'ingrosso per i propri concorrenti. .. ; 2) hanno impedito agli operatori alternativi di formulare offerte retail F-M alla clientela aziendale in concorrenza con quelle dei due gestori", sono i medesimi effetti determinati dai comportamenti di Vodafone (Provv. Finale AGCM, N357, pag. 136, par. 393).

Unica differenza tra la posizione di Vodafone e quella degli altri due soggetti destinatari dell'accertamento (TIM e WIND) è rappresentata dal fatto che Vodafone ha ottenuto ad istruttori a antitrust già conclusa che la propria posizione fosse "stralciata" dal procedimento i n virtù di impegni presentati ai sensi dell'art. 14-ter della L. 287/90 e ritenuti idonei dall'AGCM - giusta delibera del 24 maggio 2007- a far venir meno (ovviamente per il futuro) entrambi i profili anticoncorrenziali oggetto del procedimento (abuso di posizione dominante collettiva nel mercato dell' accesso alla rete mobile e abuso di posizione dominante individuale nell’offerta di servizi di terminazione fisso-mobile alla clientela aziendale).

E' dunque innegabile sotto un profilo esclusivamente logico, che le misure correttive presentate da Vodafone rappresentano di per sè riconoscimento del carattere anticoncorrenziale delle condotte in precedenza tenute e ad essa ascritte. Ciò precisato, non è condivisibile l' assunto di Vodafone volto ad escludere la configurabilità di un abuso nei confronti di Uno, in ragione del fatto che quest'ultima avrebbe celato la propria natura di operatore di telecomunicazioni, sottoscrivendo un contratto (il cd Contratto RAM). destinato agli utenti finali, al solo fine di utilizzarlo fraudolentemente per rivendere traffico telefonico.

Innanzitutto non è credibile infatti, che un operatore delle dimensioni di Vodafone non fosse in grado di sapere e valutare che Uno era, a tutti gli effetti, un' impresa concorrente, operante sullo stesso mercato della fornitura di servizi di telecomunicazione e quindi interessata ad ampliare l'offerta commerciale sia con la rivendita del servizio di terminazione ad altri operatori, sia con l'erogazione del servizio di telefonia "fisso-mobile" direttamente alla propria clientela finale. Non va dimenticato infatti che Uno è un operatore autorizzato ed è titolare di autorizzazione per la prestazione di servizi di telefonia vocale ex art.25 d.lgs.259/03 e Vodafone non poteva ignorare che l'interesse di Uno Communications era quello di usufruire del servizio di telefonia acquistato non già per uso proprio ("per consentire ai propri dipendenti e collaboratori di comunicare in mobilità" come sostiene Vodafone ), ma al fine di accedere alla terminazione su rete mobile Vodafone per la rivendita a terzi.

Vodafone sottolinea che il Contratto RAM era un normale contratto di somministrazione di servizi di telefonia mobile a clienti aziendali e come tale prevedeva che il servizio fosse utilizzato esclusivamente dal cliente o dai suoi dipendenti o collaboratori, con espresso divieto di rivendita a terzi. Ma non si può ignorare il contesto fattuale in cui il contratto è stato stipulato.

Come ha condivisibilmente rilevato l’appellante, infatti è stata proprio l'AGCM, nell'ambito del procedimento A/357, ad accertare la consapevolezza degli operatori di rete mobile, tra cui l'odierna convenuta, dell'utilizzo che gli OLO (acronimo di Other Licensed Operators, identifica tutti gli operatori di reti di telecomunicazione, concorrenti al fornitore nell'erogazione di servizi voce/dati. La definizione è stata coniata a seguito della liberalizzazione del mercato delle telecomunicazioni per distinguere i nuovi operatori da Telecom Italia) facevano dei contratti stipulati (fossero essi denominati business o RAM aziendale) e di come l'utilizzo stesso fosse finanche tollerato dai medesimi operatori mobili, visto che determinava un incremento di traffico terminato sulle rispettive reti mobili al quale corrispondeva,evidentemente, un incremento dei profitti.

Inoltre, come il Tribunale ha osservato, poiché dall'indagine AGCM è emerso che la discriminatori età delle condotte dei gestori indagati (tra cui Vodafone) era consistita anche nel diniego di utilizzare accorgimenti tecnici capaci di incidere sul costo di terminazione attraverso la trasformazione del traffico fisso-mobile nel più economico mobile-mobile tramite GSM box ( divieto espressamente previsto nel contratto stipulato da Vodafone con Uno Communications) , deve tenersi conto che il comportamento dei piccoli operatori di telefonia sia stato necessitato al fine di sopravvivere alla concorrenza e conservare competitività sul mercato.

Tutte tali considerazioni, escludono che la condotta imputata a Uno di "trasformazione di traffico" nell'ambito del contratto c.d. RAM. possa integrare inadempimento rilevante ex artt. 1455-1456 cc., tenuto conto dei contrapposti interessi e delle differenti posizioni di forza (Vodafone è assegnataria in via esclusiva di reti) nell'ambito del mercato delle telecomunicazioni.

Anche l'appello incidentale va rigettato

La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese


 

P.Q.M.

La Corte, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da Uno Communications spa avverso la sentenza del Tribunale di Milano n.4587/14, nonché sull'appello incidentale di Vodafone Omnitel N.W. cosi provvede:


 

rigetta l'appello principale e l'appello incidentale e compensa le spese Milano, 6/7/16