TRIBUNALE DI MILANO
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA A
Case n. 8276/2019 of 17/09/2019
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI MILANO SEZIONE XIV CIVILE
SPECIALIZZATA IN MATERIA D’IMPRESA A
composto dai magistrati:
dott. Claudio MARANGONI - presidente
dott.ssa Alima ZANA - giudice
dott. Pierluigi PERROTTI - giudice estensore ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al numero di ruolo sopra indicato, promossa con atto di citazione notificato il 2.2.2017 da
DIGITAL WORLD TELEVISION S.R.L.
rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Sutti e Melissa Cusinatti, come da procura in calce all’atto di citazione del 2.2.2017, con domicilio eletto lo studio dei difensori, in Milano - galleria Passarella, 1
- ATTORE -
CONTRO
SKY ITALIA S.R.L.
rappresentata e difesa dagli avv.ti C. Ferdinando Emanuele, Marco D’Ostuni e Roberto Argeri, come da procura in calce della comparsa di costituzione e risposta del 17.5.2017, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Santoro, in Milano - via San Paolo, 7
- CONVENUTO -
CONCLUSIONI DELLE PARTI
per l’attore Digital World Television s.r.l.
nel merito, in via principale
per Sky Italia s.r.l.
in via preliminare di merito
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con ricorso in via di urgenza depositato in data 2.2.2015 Digital World Television s.r.l. (di seguito DWT) esponeva di essere una società specializzata nell’offerta di programmi audiovisivi criptati per adulti.
In data 19.12.2006 aveva stipulato con Sky Italia s.r.l. (di seguito Sky) un “contratto di servizi tecnici finalizzato ad un’offerta pay per view”, in forza del quale DWT veniva inserita nel menu dell’offerta Sky. La scelta di Sky come fornitore dei servizi era obbligata poiché era all’epoca - e rimaneva tuttora - l’unico soggetto capace di veicolare l’offerta alla quasi totalità degli utenti satellitari.
Il contratto aveva durata annuale e prevedeva un rinnovo tacito dopo il primo anno, la facoltà di recesso per ciascuna delle parti da esercitarsi con un preavviso di almeno un mese dalla scadenza, nonché l’impegno a rinegoziare un nuovo accordo a tale successiva scadenza. Era stata inoltre pattuita la corresponsione da parte di DWT di una entry fee di 755.600 Euro legata ai costi dell’interfaccia informatica e delle apparecchiature tecniche, oltre a un canone mensile di 10.000 Euro.
Sky aveva rappresentato la conclusione di quell’accordo come l’inizio di un rapporto di lunga durata, ponendo DWT in condizione di rientrare negli anni dall’ingente investimento iniziale.
In data 25.6.2008 era stato concluso un secondo contratto, con durata annuale e sempre con la possibilità di rinnovo tacito per un ulteriore anno, salva la facoltà di recesso con un preavviso di almeno tre mesi.
Il 28.7.2009 veniva stipulato un nuovo (terzo) contratto, per recepire alcuni aggiornamenti aderenti alle prescrizioni contenute nella delibera n. 233/09/CONS dell’Agcom.
In data 22.12.2011 veniva stipulato il quarto - e ultimo - contratto, di durata triennale e con scadenza prevista al 31.12.2014.
Il rapporto aveva avuto nel corso degli anni regolare esecuzione, con pagamenti sempre puntuali da parte di DWT.
Sky aveva interrotto la fornitura del proprio servizio alla data del 31.12.2014, senza alcun preavviso.
Aveva subito un danno ingente a causa di tale interruzione improvvisa, con una grave perdita di fatturato.
Tale condotta costituiva in primo luogo una violazione del principio di buona fede contrattuale. Sky era anche responsabile di un abuso di posizione dominante.
Sky deteneva un sostanziale monopolio sull’offerta dei servizi audiovisivi satellitari, nel caso di specie quelli criptati per adulti. DWT si era trovata nella oggettiva impossibilità di spostarsi su altre piattaforme e Sky aveva approfittato della contingenza per occupare questo spazio di mercato con altra offerta, alternativa a quella di DWT.
Dopo avere subito, suo malgrado, la cessazione del rapporto, DWT si era rivolta alla multinazionale Cisco per ottenere l’accesso a tutti gli occorrenti servizi tecnici. In data 19.1.2015 Cisco aveva evidenziato l’impossibilità di fornire offerte economiche senza il preventivo consenso scritto di Sky.
Concludeva chiedendo l’emissione di un ordine urgente di ripristino dei servizi previsti, da ultimo, dal contratto del 22.12.2011.
Sky si costituiva con memoria difensiva depositata in data 19.2.2015.
In via pregiudiziale di rito eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di strumentalità rispetto alle domande risarcitorie prospettate per il successivo giudizio di merito.
Nel merito evidenziava che DWT diffondeva programmi per adulti, anche all’estero, con varie modalità: (i) via satellite, anche attraverso decoder satellitari diversi da quelli forniti in uso
da Sky ai propri abbonati; (ii) via digitale terrestre; (iii) via internet con appositi canali in live streaming.
Il rapporto era cessato in concomitanza alla sua naturale scadenza, ovvero alle ore 00.00 dell’1.1.2015, senza alcuna previsione di rinnovo tacito.
Su tale specifico punto nell’ultimo contratto del 2011 era stata inserita un’apposita modifica rispetto ai precedenti accordi, con la previsione di una durata triennale (non più annuale) e senza rinnovo tacito.
Il mercato all’ingrosso per la fornitura dei servizi tecnici a supporto dei programmi criptati aveva dimensione sovranazionale e in esso Sky non deteneva alcuna posizione dominante. La stessa Sky riceveva da Cisco i servizi tecnici per la gestione della propria offerta e non operava in questo settore. La richiesta inoltrata a Cisco dalla DWT non era riferita a generici servizi di criptazione ma proprio a quelli specificamente elaborati per la fruizione dell’offerta Sky, e per questa ragione Cisco aveva risposto nei termini indicati dalla controparte.
Non era neppure attuale la configurabilità di un mercato per la fornitura al dettaglio su piattaforma satellitare dei servizi audiovisivi criptati e a pagamento per adulti. La fruizione di tali servizi aveva infatti larghissima diffusione soprattutto attraverso internet.
Concludeva chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza del 3.3.2015 il Tribunale respingeva il ricorso per carenza del presupposto di strumentalità con le prospettate domande di merito, rilevando - in ogni caso - la mancanza di riscontri di una violazione del principio di buona fede contrattuale da parte di Sky.
Con atto depositato in data 18.3.2015 DWT proponeva reclamo contro tale provvedimento. Con ordinanza collegiale del 7.5.2015 il Tribunale rigettava il reclamo, ribadendo le motivazioni del giudice di prime cure ed evidenziando inoltre il difetto del fumus boni iuris anche con riguardo all’abuso di posizione dominante.
2. Con atto di citazione notificato in data 2.2.2017 DWT conveniva Sky in sede di merito, ribadendo le prospettazioni già delineate in sede cautelare in tema di abuso di posizione dominante.
Gli illeciti posti in essere da Sky avevano interessato sia il mercato a valle dell’offerta di contenuti televisivi a pagamento per adulti che quello a monte dell’accesso ai sistemi di diffusione.
Elementi fondamentali da tenere in considerazione nell’applicazione del principio della sostituibilità dei prodotti erano sia la qualità del prodotto offerto che la modalità di accesso alla visione di tali prodotti.
Rilevava che ogni differente modalità di trasmissione integrava un mercato differente, in quanto avente caratteristiche tali da non poterle considerare reciprocamente sostituibili.
In particolare, il mercato del satellitare a pagamento era differente da quello della televisione in chiaro, mancando in quest’ultimo qualsiasi relazione contrattuale diretta tra lo spettatore e l’operatore emittente.
Vi era diversità anche rispetto al mercato dei servizi televisivi con decoder dedicato, nel quale la modalità di trasmissione dei contenuti per adulti avveniva attraverso l’utilizzo di una smart card personale da inserire nell’apposito decoder per poter accedere ai contenuti. Questa modalità di trasmissione determinava una spesa aggiuntiva per l’utente di circa 100 Euro per l’acquisto del decoder - di costo maggiore rispetto a quello di Sky - senza garanzie di riservatezza, poiché era necessario disporre dell’apposita smart card per accedere ai contenuti per adulti.
Anche il mercato dei programmi audiovisivi per adulti su internet presentava caratteristiche tali da escludere una piena sostituibilità, dal lato dei consumatori, rispetto alla piattaforma satellitare a pagamento. L’accesso alla banda larga in Italia era garantito per un numero assai ridotto di persone - circa il 21% della popolazione - con la conseguenza che i contenuti non potevano essere visualizzati in maniera nitida e scorrevole.
Da un punto di vista geografico il mercato aveva dimensione nazionale in quanto le piattaforme satellitari ripartivano la programmazione a seconda dello Stato in cui si trovava l’utente finale. Inoltre i film per adulti venivano trasmessi in lingua italiana.
Con riferimento al mercato a monte, evidenziava che l’accesso, rispettivamente, al digitale terrestre e alla piattaforma satellitare non erano sostituibili. I due sistemi erano differenti in ragione della tecnologia utilizzata e delle modalità in cui erano organizzate e, quindi, con conseguente diversità dei bouquet dei contenuti proposti all’utente finale. I costi per accedere alla piattaforma del digitale terreste erano particolarmente elevati, pari a circa 1.500.000 Euro per canale. In ogni caso, Mediaset e Netflix avevano adottato la policy di non trasmettere contenuti per adulti.
Con riferimento al mercato a valle Sky deteneva il monopolio totale rispetto ai contenuti per adulti su piattaforma satellitare. Considerando anche l’offerta di programmi per adulti tramite digitale terrestre a pagamento, Sky raggiungeva una quota prossima all’80%.
Sky era monopolista anche nel mercato a monte delle trasmissioni televisive a pagamento attraverso piattaforma satellitare.
Gli abusi posti in essere da Sky nei confronti di DWT consistevano nell’aver imposto il pagamento di un contributo particolarmente oneroso e ingiustificato, del tutto discrezionale, pari a 755.600 Euro, a titolo di corrispettivo per l’accesso alla piattaforma.
Il rifiuto di contrarre con DWT dopo il 31.12.2014 aveva impedito l’accesso all’unica piattaforma satellitare operante in Italia, con diniego arbitrario opposto a proprio esclusivo vantaggio poiché Sky era presente anche nel mercato a valle con una sua offerta di programmi per adulti a pagamento.
In ogni caso, la condotta del convenuto integrava gli estremi di un abuso della posizione di dipendenza economica di DWT.
Concludeva chiedendo l’accertamento delle condotte illecite di Sky, con la condanna della convenuta al ripristino dei servizi di trasmissione sulla sua piattaforma satellitare e al risarcimento di tutti i danni, quantificati in complessivi 2.329.000 Euro.
Sky si costituiva in giudizio con comparsa di risposta depositata in data 18.5.2017.
In via preliminare eccepiva la prescrizione del diritto fatto valere da DWT, con particolare riferimento all’importo della entry fee.
Deduceva di essere attiva nel settore televisivo, con offerte a pagamento e in chiaro. Nel settore della televisione a pagamento aggregava e commercializzava un’offerta composta da canali editi da essa stessa o da soggetti terzi, con i quali negoziava e sottoscriveva accordi di licenza per l’utilizzazione dei relativi diritti.
Dal 2006 erano intercorsi rapporti contrattuali con DWT aventi ad oggetto la fornitura, da parte di Sky, di servizi tecnici per consentire alla controparte di veicolare la propria offerta sui decoder Sky. L’ultimo dei quattro contratti conclusi tra le parti prevedeva una durata di tre anni, dall’1.1.2012 fino al 31.12.2014, senza rinnovo tacito.
Quanto alla violazione dell’art. 102 TFUE, le allegazioni dell’attrice concernenti l’individuazione del mercato rilevante erano imprecise, generiche e non pienamente intellegibili.
I contenuti per adulti potevano essere diffusi via satellite, sul digitale terrestre e soprattutto via internet, come dimostrava il successo di alcuni canali internazionali presenti su internet, divenuti in breve tempo i principali operatori nel settore dei contenuti per adulti, avente dimensione mondiale.
Il mercato non poteva essere quindi limitato al solo territorio nazionale, anche perché la lingua parlata nei film per adulti era irrilevante. La stessa DWT, così come altre soggetti, operavano nel settore dei contenuti per adulti in altri paesi. Pertanto Sky non deteneva alcuna posizione dominante.
Con riferimento alla entry fee, l’attrice aveva avuto otto anni di tempo per ammortizzare tale costo, comunque di ammontare assai ridotto se confrontato con quanto richiesto per accedere alla piattaforma del digitale terrestre, trattandosi di importi di circa 1,5 - 1,7 milioni di Euro per singolo canale, come riconosciuto dalla stessa controparte.
Nel periodo in cui erano intercorsi i rapporti tra le parti l’Agcom aveva vigilato sulla congruità dei corrispettivi applicati a DWT e non aveva dato seguito alle denunce presentate da quest’ultima, ritenendo sempre legittima la condotta tenuta da Sky.
Con riguardo all’asserito rifiuto a contrarre da parte di Sky e, in particolare, all’impossibilità di accedere all’essential facility detenuta da Sky, la stessa evidenziava che non vi era stato alcun rifiuto, poiché il contratto era scaduto. Non era peraltro chiaro quale fosse l’essential facility detenuta, essendo invero presenti varie alternative per operare nel settore televisivo. L’operatore interessato a veicolare sul mercato un’offerta di contenuti per adulti a pagamento aveva la possibilità di scegliere tra internet, decoder del digitale terrestre, decoder satellitari, decoder ibridi.
La stessa DWT aveva infatti continuato a operare anche sulla piattaforma satellitare con decoder universali e smart card.
Non vi era stato comunque alcun danno per i consumatori, i quali rimanevano nella posizione di poter scegliere tra più alternative ugualmente valide.
Quanto ai pretesi danni subiti, con specifico riguardo alla perdita di chance, la convenuta evidenziava che l’attrice avrebbe potuto attivarsi tempestivamente per evitare tale danno, implementando per tempo le alternative presenti sul mercato per la commercializzazione dei propri servizi.
Esaurita la trattazione della causa, le parti precisavano le conclusioni all’udienza del 16.1.2019, all’esito della quale la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione.
3. DWT agisce in giudizio al fine di far accertare l’illecito posto in essere da Sky, consistente in un abuso di posizione dominante con finalità escludente. Si tratta di una controversia antitrust c.d. stand alone, poiché non risulta esservi stata alcuna istruttoria e/o sanzione da parte dell’Agcm ovvero da parte della Commissione Europea.
Per poter verificare la sussistenza o meno della condotta di abuso di posizione dominante, occorre preliminarmente individuare quale sia il mercato rilevante per poi verificare se il convenuto detenga effettivamente all’interno di questo mercato una posizione di dominio.
Ai fini dell’identificazione del mercato rilevante, occorre prendere in considerazione sia l’estensione geografica dove la condotta denunciata si colloca o sortisce effetti (mercato geografico), sia l’ambito del prodotto o del servizio che la medesima operazione investe (mercato del prodotto).
Secondo le indicazioni della Commissione Europea del 1997, occorre tener conto dei parametri stimati essenziali dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, costituiti dalla sostituibilità della domanda e dalla sostituibilità dell’offerta (cfr. Cass. 13 febbraio 2009, n. 3638), ovvero l’intercambiabilità o la sostituibilità del prodotto o del servizio offerti, in ragione delle caratteristiche del prodotto, dei prezzi e dell’uso progettato.
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente individuata dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel medesimo tipo di prodotto si pongono in rapporto di reciproca concorrenza (Cons. Stato 9 aprile 2009, n. 2206; 12 febbraio 2001, n.652; 14 marzo 2000, n. 1348).
Trattandosi, come si diceva sopra, di una controversia stand alone, grava sull’attore l’onere di allegare e provare i fatti che rendono possibile l’individuazione e la delimitazione del mercato rilevante.
Tale complesso accertamento fattuale deve essere sorretto da allegazioni puntuali, corredate dalla documentazione effettivamente disponibile e accessibile all’attore, in modo da consentire al giudice di verificare la correttezza e la fondatezza della ricostruzione operata.
Tanto premesso, nel caso di specie il Collegio ritiene che permanga una considerevole incertezza nella corretta individuazione dei mercati rilevanti - peraltro già riscontrata nella precedente fase cautelare - e ciò sia con riferimento al mercato a monte sia con riguardo al mercato a valle. Le prospettazioni svolte nel presente giudizio di merito non hanno difatti offerto il necessario contributo di chiarificazione, già sollecitato ante causam.
4. In relazione al mercato a monte, l’attore ha svolto plurimi riferimenti, non sempre coerenti, a un mercato dell’accesso alle piattaforme satellitari a pagamento nel territorio italiano, nel quale Sky sarebbe l’unico operatore presente in Italia, in una posizione di assoluto monopolio. Tale impostazione non appare del tutto convincente.
In termini generali, è pacifico e risulta documentato in atti che la progressiva evoluzione del mercato televisivo ha determinato il venire meno a partire dall’1.1.2012 di alcuni specifici obblighi di contrarre che erano stati posti in precedenza a carico di Sky, a cura dell’Autorità di vigilanza in concomitanza all’approvazione dell’originaria operazione di accorpamento delle piattaforme satellitari Tele+ e Stream, avvenuta nel 2003. I mercati legati ai servizi televisivi si presentano assai più dinamici rispetto al passato, anche in virtù della sopravvenuta disponibilità e della ampia diffusione di nuove tecnologie.
Da un punto di vista strettamente sostanziale e di convenienza economica, si comprende che vi sia l’interesse di DWT a conservare la possibilità di veicolare la sua proposta commerciale di servizi per adulti a pagamento in particolare a coloro che sono già abbonati di Sky, potendo così contare su di un’ampia platea di potenziali clienti, ben selezionata perché include utenti già fruitori di servizi televisivi a pagamento, e che potrebbero quindi avere verosimilmente interesse e disponibilità a sostenere un esborso aggiuntivo per accedere ad una programmazione dedicata ai soli adulti.
Il mercato a monte non può però essere modellato in aderenza a tale aspettativa, del tutto soggettiva. Si può pertanto dubitare della stessa esistenza e configurabilità del mercato delineato dall’attore.
Su di un piano oggettivo le esigenze descritte dall’attore inducono invece a delineare una domanda di servizi tecnici utili a veicolare la proposta di programmi per adulti a pagamento su di una piattaforma televisiva, che non pare debba però essere necessariamente di tipo satellitare.
È infatti plausibile che nel settore specifico assumano rilevanza anche altre forme di trasmissione del segnale, quale il digitale terrestre e soprattutto internet, ove proliferano con successo - da anni - portali interamente dedicati ai servizi audiovisivi per adulti, come puntualmente eccepito e documentato dal convenuto.
È comunque pacifico e incontestato che DWT attualmente trasmetta una propria offerta a pagamento sul satellite, mediante un decoder dedicato (quindi diverso da quello offerto in comodato ai propri abbonati da Sky) munito di apposita smart card per la decriptazione del segnale. L’offerta richiede all’utente finale un esborso - una tantum - per l’acquisto di decoder universale, del valore indicativo di circa 100 Euro.
È quindi oggettivamente possibile per DWT veicolare la sua offerta di programmi per adulti a pagamento sul satellite in altro modo, senza limitazioni o discriminazioni di sorta in termini di raggiungiblità degli utenti finali.
DWT non ha dedotto alcunché sui costi di accesso a questa modalità alternativa.
L’esborso di circa 100 Euro per l’acquisto del decoder dedicato riguarda l’utente finale e, quindi, il funzionamento del mercato a valle. Tale elemento non può comunque condizionare l’incontro tra la domanda di servizi tecnici per la trasmissione di programmi a pagamento per adulti su piattaforme televisive e la corrispondente offerta.
5. Le incertezze sin qui indicate si ripropongono anche con riferimento al c.d. mercato a valle, che l’attore vorrebbe delimitare - anche in questo caso con alcune contraddizioni - ai soli servizi televisivi a pagamento per adulti veicolati su piattaforma satellitare.
Già nel 2015 le caratteristiche complessive dell’offerta televisiva hanno indotto a ritenere superata la distinzione tra servizi televisivi via satellite e via etere (o digitale terrestre), concentrandosi piuttosto sulle sole categorie dei servizi televisivi pay e dei servizi televisivi free, senza ulteriori differenze tra tipologie di piattaforme, ovvero satellitare, digitale terrestre o iptv.
Pare quindi assai dubbia la configurabilità di un mercato a valle nei termini delineati dall’attore, avuto riguardo alla indubbia notevole incidenza dell’offerta veicolata via internet nel settore specifico dei servizi audiovisivi a pagamento per adulti, come già ossservato in precedenza.
6. Ai rilievi critici sin qui articolati in relazione alla possibilità di configurare i mercati rilevanti, rispettivamente a monte e a valle, nei termini delineati dall’attore, si aggiungono ulteriori elementi fattuali che non consentono di ritenere provato l’abuso di posizione dominante ipotizzato a carico di Sky.
L’ultimo contratto del 2011 ha avuto la sua scadenza fisiologica al 31.12.2014. Non è stato pattuito un rinnovo automatico, né tantomeno erano previsti impegni o procedure di rinegoziazione. L’orizzonte temporale è stato quindi sin dal principio ben definito in contratto, senza garanzie di un suo prolungamento.
Vi è un ulteriore dato fattuale pacifico e di assoluta rilevanza: DWT non ha mai assunto iniziative finalizzate ad avviare o sollecitare una nuova negoziazione per il rinnovo del contratto, tantomeno a ridosso della scadenza. Dagli atti risulta quindi un contegno sostanzialmente passivo di DWT, coerente con una gestione della scadenza programmata quale ordinario e prevedibile sviluppo dei rapporti in essere con Sky.
In definitiva, non risulta che vi siano mai stati elementi negoziali o fattuali idonei a fondare un ragionevole affidamento di DWT sulla prosecuzione del contratto del 2011.
7. Non vi sono allegazioni specifiche neppure sul tema della lesione di mercato generata - in ipotesi - dalla condotta di Sky. DWT nei propri atti si è limitata in modo del tutto generico ad affermare che vi sarebbe stata una riduzione della facoltà di scelta a danno degli spettatori, senza ulteriori precisazioni e riscontri.
8. È del pari infondata la domanda dell’attore di accertamento dell’abuso di dipendenza economica commesso da Sky a suo danno.
In tema di abuso di dipendenza economica, il Tribunale in primo luogo richiama e fa proprio l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, secondo il quale la corrispondente fattispecie, prevista dall’art. 9, legge n. 192/1998, configura un’ipotesi di applicazione generale che può quindi prescindere dall’esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura (cfr. Cassazione Sezioni Unite, ordinanza 25 novembre 2011, n. 24906).
L’abuso di dipendenza economica invocato da DWT in questa sede processuale non trova quindi applicazione solo nel caso di contratto di subfornitura ma costituisce espressione di un principio più generale dell’ordinamento, in forza del quale si assegna una valenza precettiva particolarmente intensa al canone di buona fede nello svolgimento dei rapporti tra imprenditori, ove questi rapporti presentino determinate peculiarità.
Tale conclusione è peraltro condivisa anche dalla migliore dottrina, secondo la quale il divieto di abuso di dipendenza economica attiene a tutti i contratti di durata che conferiscono veste giuridica ad operazioni economiche caratterizzate da investimenti specifici difficilmente riconvertibili e che quindi pongono una delle parti in una posizione di particolare debolezza rispetto all’altra, poiché in questo modo viene privata della possibilità di perseguire eventuali alternative soddisfacenti sul mercato.
Lo scopo del legislatore è quello di garantire la stabilità nel tempo della redditività degli investimenti non convertibili di uno dei contraenti, in relazione al rischio che la parte c.d. forte tenti di sottrarre all’altra i guadagni derivanti da questi stessi investimenti, in particolare facendo valere la facoltà di sciogliersi in via anticipata dal rapporto negoziale.
In forza delle considerazioni sin qui articolate, si comprende che l’applicazione della disciplina in esame non dipende dalla qualificazione giuridica dello schema negoziale adottato dalle parti ma soprattutto dalla verifica della presenza o meno di alternative soddisfacenti sul mercato per il contraente debole che abbia investito risorse nell’accordo poi venuto meno.
Il diritto alla stabilizzazione del contratto è comunque tutelabile solo ove la condotta del contraente c.d. forte sia qualificabile come abusiva, entro i precisi confini assegnati all’istituto dal legislatore, ovvero quando vi è pregiudizio per gli investimenti non convertibili sostenuti dalla parte c.d. debole.
Lo strumento azionato non può essere utilizzato indiscriminatamente per stabilizzare rapporti d’impresa caratterizzati da uno squilibrio di carattere economico, ingessando la dinamica di mercato. Interrompere un rapporto di durata è invero l’espressione di un legittimo esercizio dell’autonomia contrattuale tra le parti: ciò che può essere sanzionato, al fine di evitare tendenze protezionistiche, è appunto, l’arbitraria interruzione.
In applicazione dei principi sin qui enunciati, il Tribunale ritiene di escludere nel caso di specie la configurabilità dell’abuso lamentato.
Il rapporto tra DWT è Sky è stato, da ultimo, delineato in termini inequivoci dalle parti come un rapporto a tempo determinato. Si è già dato atto del comportamento passivo adottato da DWT, anche in prossimità della scadenza, univocamente connotato da una pacifica attesa della scadenza fisiologica, senza rivendicazioni, istanze o pressioni di sorta, manifestatesi invero solo dopo la scadenza del termine finale previso in contratto.
La durata triennale pattuita costituisce peraltro un lasso di tempo del tutto congruo, potenzialmente spendibile in modo fruttuoso per la conversione degli investimenti sostenuti da DWT sino a quel momento. In tale ampio arco temporale l’attore è stato certamente in condizioni di avviare e gestire una fase di parziale riorganizzazione dell’attività di impresa, con l’individuazione di nuovi obbiettivi e/o settori di operatività, anche in ambiti contigui rispetto all’esperienza pregressa, in alcuni dei quali è incontestato che fosse già attivo al momento della cessazione dei rapporti.
In forza dei rilievi che precedono, il Tribunale ritiene che la condotta di Sky sia stata improntata al pieno rispetto del principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. La domanda rivolta all’accertamento di un abuso di dipendenza economica commesso a danno di DWT deve essere quindi respinta, prescindendo da ogni ulteriore approfondimento in ordine alla effettiva ricorrenza di tale stato di soggezione.
9. Le prove testimoniali articolate dall’attore nelle memorie depositate in corso di causa non possono contribuire a chiarire e/o completare un quadro probatorio lacunoso, tanto più che i capitoli articolati si riferiscono a circostanze irrilevanti, da provare in via documentale, di contenuto generico ovvero demandano ai testimoni valutazioni non consentite. Analogamente, anche la richiesta di svolgimento di una c.t.u. si presenta del tutto esplorativa.
10. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, tutte le domande svolte da DWT devono essere respinte in quanto non provate. Rimane assorbita ogni possibile considerazione sull’eccezione preliminare sollevata da Sky di intervenuta prescrizione di una parte del credito risarcitorio azionato dall’attore.
11. Le spese seguono il criterio della soccombenza.
Visto il d.m. n. 55/2014, tenuto conto dell’oggetto, del valore e della complessità della controversia, nonché della sostanziale assenza di una fase istruttoria, si liquidano in favore di Sky complessivi Euro 34.500, di cui Euro 30.000 per compenso delle prestazioni professionali forensi ed Euro 4.500 per rimborso forfettario delle spese generali, oltre Iva e Cp se e per quanto dovuti nonché spese di registrazione della presente sentenza.
PQM
Il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando nella causa fra le parti di cui in epigrafe, ogni altra istanza ed eccezione disattesa:
Così deciso in Milano il 2 maggio 2019.
Il presidente
(dott. Claudio Marangoni)
Il giudice estensore
(dott. Pierluigi Perrotti)
REPUBBLICA ITALIANA
composto dai magistrati: dott. Claudio MARANGONI - presidente dott.ssa Alima ZANA - giudice dott. Pierluigi PERROTTI - giudice estensore ha pronunciato la seguente SENTENZA
nella causa civile iscritta al numero di ruolo sopra indicato, promossa con atto di citazione notificato il 2.2.2017 da DIGITAL WORLD TELEVISION S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Sutti e Melissa Cusinatti, come da procura in calce all’atto di citazione del 2.2.2017, con domicilio eletto lo studio dei difensori, in Milano - galleria Passarella, 1
- ATTORE - CONTRO
SKY ITALIA S.R.L. rappresentata e difesa dagli avv.ti C. Ferdinando Emanuele, Marco D’Ostuni e Roberto Argeri, come da procura in calce della comparsa di costituzione e risposta del 17.5.2017, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Carlo Santoro, in Milano - via San Paolo, 7
- CONVENUTO -
CONCLUSIONI DELLE PARTI per l’attore Digital World Television s.r.l. nel merito, in via principale
per Sky Italia s.r.l. in via preliminare di merito
CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE 1. Con ricorso in via di urgenza depositato in data 2.2.2015 Digital World Television s.r.l. (di seguito DWT) esponeva di essere una società specializzata nell’offerta di programmi audiovisivi criptati per adulti. In data 19.12.2006 aveva stipulato con Sky Italia s.r.l. (di seguito Sky) un “contratto di servizi tecnici finalizzato ad un’offerta pay per view”, in forza del quale DWT veniva inserita nel menu dell’offerta Sky. La scelta di Sky come fornitore dei servizi era obbligata poiché era all’epoca - e rimaneva tuttora - l’unico soggetto capace di veicolare l’offerta alla quasi totalità degli utenti satellitari. Il contratto aveva durata annuale e prevedeva un rinnovo tacito dopo il primo anno, la facoltà di recesso per ciascuna delle parti da esercitarsi con un preavviso di almeno un mese dalla scadenza, nonché l’impegno a rinegoziare un nuovo accordo a tale successiva scadenza. Era stata inoltre pattuita la corresponsione da parte di DWT di una entry fee di 755.600 Euro legata ai costi dell’interfaccia informatica e delle apparecchiature tecniche, oltre a un canone mensile di 10.000 Euro. Sky aveva rappresentato la conclusione di quell’accordo come l’inizio di un rapporto di lunga durata, ponendo DWT in condizione di rientrare negli anni dall’ingente investimento iniziale. In data 25.6.2008 era stato concluso un secondo contratto, con durata annuale e sempre con la possibilità di rinnovo tacito per un ulteriore anno, salva la facoltà di recesso con un preavviso di almeno tre mesi. Il 28.7.2009 veniva stipulato un nuovo (terzo) contratto, per recepire alcuni aggiornamenti aderenti alle prescrizioni contenute nella delibera n. 233/09/CONS dell’Agcom. In data 22.12.2011 veniva stipulato il quarto - e ultimo - contratto, di durata triennale e con scadenza prevista al 31.12.2014. Il rapporto aveva avuto nel corso degli anni regolare esecuzione, con pagamenti sempre puntuali da parte di DWT. Sky aveva interrotto la fornitura del proprio servizio alla data del 31.12.2014, senza alcun preavviso. Aveva subito un danno ingente a causa di tale interruzione improvvisa, con una grave perdita di fatturato. Tale condotta costituiva in primo luogo una violazione del principio di buona fede contrattuale. Sky era anche responsabile di un abuso di posizione dominante. Sky deteneva un sostanziale monopolio sull’offerta dei servizi audiovisivi satellitari, nel caso di specie quelli criptati per adulti. DWT si era trovata nella oggettiva impossibilità di spostarsi su altre piattaforme e Sky aveva approfittato della contingenza per occupare questo spazio di mercato con altra offerta, alternativa a quella di DWT. Dopo avere subito, suo malgrado, la cessazione del rapporto, DWT si era rivolta alla multinazionale Cisco per ottenere l’accesso a tutti gli occorrenti servizi tecnici. In data 19.1.2015 Cisco aveva evidenziato l’impossibilità di fornire offerte economiche senza il preventivo consenso scritto di Sky. Concludeva chiedendo l’emissione di un ordine urgente di ripristino dei servizi previsti, da ultimo, dal contratto del 22.12.2011. Sky si costituiva con memoria difensiva depositata in data 19.2.2015. In via pregiudiziale di rito eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di strumentalità rispetto alle domande risarcitorie prospettate per il successivo giudizio di merito. Nel merito evidenziava che DWT diffondeva programmi per adulti, anche all’estero, con varie modalità: (i) via satellite, anche attraverso decoder satellitari diversi da quelli forniti in uso da Sky ai propri abbonati; (ii) via digitale terrestre; (iii) via internet con appositi canali in live streaming. Il rapporto era cessato in concomitanza alla sua naturale scadenza, ovvero alle ore 00.00 dell’1.1.2015, senza alcuna previsione di rinnovo tacito. Su tale specifico punto nell’ultimo contratto del 2011 era stata inserita un’apposita modifica rispetto ai precedenti accordi, con la previsione di una durata triennale (non più annuale) e senza rinnovo tacito. Il mercato all’ingrosso per la fornitura dei servizi tecnici a supporto dei programmi criptati aveva dimensione sovranazionale e in esso Sky non deteneva alcuna posizione dominante. La stessa Sky riceveva da Cisco i servizi tecnici per la gestione della propria offerta e non operava in questo settore. La richiesta inoltrata a Cisco dalla DWT non era riferita a generici servizi di criptazione ma proprio a quelli specificamente elaborati per la fruizione dell’offerta Sky, e per questa ragione Cisco aveva risposto nei termini indicati dalla controparte. Non era neppure attuale la configurabilità di un mercato per la fornitura al dettaglio su piattaforma satellitare dei servizi audiovisivi criptati e a pagamento per adulti. La fruizione di tali servizi aveva infatti larghissima diffusione soprattutto attraverso internet. Concludeva chiedendo il rigetto del ricorso. Con ordinanza del 3.3.2015 il Tribunale respingeva il ricorso per carenza del presupposto di strumentalità con le prospettate domande di merito, rilevando - in ogni caso - la mancanza di riscontri di una violazione del principio di buona fede contrattuale da parte di Sky. Con atto depositato in data 18.3.2015 DWT proponeva reclamo contro tale provvedimento. Con ordinanza collegiale del 7.5.2015 il Tribunale rigettava il reclamo, ribadendo le motivazioni del giudice di prime cure ed evidenziando inoltre il difetto del fumus boni iuris anche con riguardo all’abuso di posizione dominante. 2. Con atto di citazione notificato in data 2.2.2017 DWT conveniva Sky in sede di merito, ribadendo le prospettazioni già delineate in sede cautelare in tema di abuso di posizione dominante. Gli illeciti posti in essere da Sky avevano interessato sia il mercato a valle dell’offerta di contenuti televisivi a pagamento per adulti che quello a monte dell’accesso ai sistemi di diffusione. Elementi fondamentali da tenere in considerazione nell’applicazione del principio della sostituibilità dei prodotti erano sia la qualità del prodotto offerto che la modalità di accesso alla visione di tali prodotti. Rilevava che ogni differente modalità di trasmissione integrava un mercato differente, in quanto avente caratteristiche tali da non poterle considerare reciprocamente sostituibili. In particolare, il mercato del satellitare a pagamento era differente da quello della televisione in chiaro, mancando in quest’ultimo qualsiasi relazione contrattuale diretta tra lo spettatore e l’operatore emittente. Vi era diversità anche rispetto al mercato dei servizi televisivi con decoder dedicato, nel quale la modalità di trasmissione dei contenuti per adulti avveniva attraverso l’utilizzo di una smart card personale da inserire nell’apposito decoder per poter accedere ai contenuti. Questa modalità di trasmissione determinava una spesa aggiuntiva per l’utente di circa 100 Euro per l’acquisto del decoder - di costo maggiore rispetto a quello di Sky - senza garanzie di riservatezza, poiché era necessario disporre dell’apposita smart card per accedere ai contenuti per adulti. Anche il mercato dei programmi audiovisivi per adulti su internet presentava caratteristiche tali da escludere una piena sostituibilità, dal lato dei consumatori, rispetto alla piattaforma satellitare a pagamento. L’accesso alla banda larga in Italia era garantito per un numero assai ridotto di persone - circa il 21% della popolazione - con la conseguenza che i contenuti non potevano essere visualizzati in maniera nitida e scorrevole. Da un punto di vista geografico il mercato aveva dimensione nazionale in quanto le piattaforme satellitari ripartivano la programmazione a seconda dello Stato in cui si trovava l’utente finale. Inoltre i film per adulti venivano trasmessi in lingua italiana. Con riferimento al mercato a monte, evidenziava che l’accesso, rispettivamente, al digitale terrestre e alla piattaforma satellitare non erano sostituibili. I due sistemi erano differenti in ragione della tecnologia utilizzata e delle modalità in cui erano organizzate e, quindi, con conseguente diversità dei bouquet dei contenuti proposti all’utente finale. I costi per accedere alla piattaforma del digitale terreste erano particolarmente elevati, pari a circa 1.500.000 Euro per canale. In ogni caso, Mediaset e Netflix avevano adottato la policy di non trasmettere contenuti per adulti. Con riferimento al mercato a valle Sky deteneva il monopolio totale rispetto ai contenuti per adulti su piattaforma satellitare. Considerando anche l’offerta di programmi per adulti tramite digitale terrestre a pagamento, Sky raggiungeva una quota prossima all’80%. Sky era monopolista anche nel mercato a monte delle trasmissioni televisive a pagamento attraverso piattaforma satellitare. Gli abusi posti in essere da Sky nei confronti di DWT consistevano nell’aver imposto il pagamento di un contributo particolarmente oneroso e ingiustificato, del tutto discrezionale, pari a 755.600 Euro, a titolo di corrispettivo per l’accesso alla piattaforma. Il rifiuto di contrarre con DWT dopo il 31.12.2014 aveva impedito l’accesso all’unica piattaforma satellitare operante in Italia, con diniego arbitrario opposto a proprio esclusivo vantaggio poiché Sky era presente anche nel mercato a valle con una sua offerta di programmi per adulti a pagamento. In ogni caso, la condotta del convenuto integrava gli estremi di un abuso della posizione di dipendenza economica di DWT. Concludeva chiedendo l’accertamento delle condotte illecite di Sky, con la condanna della convenuta al ripristino dei servizi di trasmissione sulla sua piattaforma satellitare e al risarcimento di tutti i danni, quantificati in complessivi 2.329.000 Euro. Sky si costituiva in giudizio con comparsa di risposta depositata in data 18.5.2017. In via preliminare eccepiva la prescrizione del diritto fatto valere da DWT, con particolare riferimento all’importo della entry fee. Deduceva di essere attiva nel settore televisivo, con offerte a pagamento e in chiaro. Nel settore della televisione a pagamento aggregava e commercializzava un’offerta composta da canali editi da essa stessa o da soggetti terzi, con i quali negoziava e sottoscriveva accordi di licenza per l’utilizzazione dei relativi diritti. Dal 2006 erano intercorsi rapporti contrattuali con DWT aventi ad oggetto la fornitura, da parte di Sky, di servizi tecnici per consentire alla controparte di veicolare la propria offerta sui decoder Sky. L’ultimo dei quattro contratti conclusi tra le parti prevedeva una durata di tre anni, dall’1.1.2012 fino al 31.12.2014, senza rinnovo tacito. Quanto alla violazione dell’art. 102 TFUE, le allegazioni dell’attrice concernenti l’individuazione del mercato rilevante erano imprecise, generiche e non pienamente intellegibili. I contenuti per adulti potevano essere diffusi via satellite, sul digitale terrestre e soprattutto via internet, come dimostrava il successo di alcuni canali internazionali presenti su internet, divenuti in breve tempo i principali operatori nel settore dei contenuti per adulti, avente dimensione mondiale. Il mercato non poteva essere quindi limitato al solo territorio nazionale, anche perché la lingua parlata nei film per adulti era irrilevante. La stessa DWT, così come altre soggetti, operavano nel settore dei contenuti per adulti in altri paesi. Pertanto Sky non deteneva alcuna posizione dominante. Con riferimento alla entry fee, l’attrice aveva avuto otto anni di tempo per ammortizzare tale costo, comunque di ammontare assai ridotto se confrontato con quanto richiesto per accedere alla piattaforma del digitale terrestre, trattandosi di importi di circa 1,5 - 1,7 milioni di Euro per singolo canale, come riconosciuto dalla stessa controparte. Nel periodo in cui erano intercorsi i rapporti tra le parti l’Agcom aveva vigilato sulla congruità dei corrispettivi applicati a DWT e non aveva dato seguito alle denunce presentate da quest’ultima, ritenendo sempre legittima la condotta tenuta da Sky. Con riguardo all’asserito rifiuto a contrarre da parte di Sky e, in particolare, all’impossibilità di accedere all’essential facility detenuta da Sky, la stessa evidenziava che non vi era stato alcun rifiuto, poiché il contratto era scaduto. Non era peraltro chiaro quale fosse l’essential facility detenuta, essendo invero presenti varie alternative per operare nel settore televisivo. L’operatore interessato a veicolare sul mercato un’offerta di contenuti per adulti a pagamento aveva la possibilità di scegliere tra internet, decoder del digitale terrestre, decoder satellitari, decoder ibridi. La stessa DWT aveva infatti continuato a operare anche sulla piattaforma satellitare con decoder universali e smart card. Non vi era stato comunque alcun danno per i consumatori, i quali rimanevano nella posizione di poter scegliere tra più alternative ugualmente valide. Quanto ai pretesi danni subiti, con specifico riguardo alla perdita di chance, la convenuta evidenziava che l’attrice avrebbe potuto attivarsi tempestivamente per evitare tale danno, implementando per tempo le alternative presenti sul mercato per la commercializzazione dei propri servizi. Esaurita la trattazione della causa, le parti precisavano le conclusioni all’udienza del 16.1.2019, all’esito della quale la causa veniva rimessa al Collegio per la decisione. 3. DWT agisce in giudizio al fine di far accertare l’illecito posto in essere da Sky, consistente in un abuso di posizione dominante con finalità escludente. Si tratta di una controversia antitrust c.d. stand alone, poiché non risulta esservi stata alcuna istruttoria e/o sanzione da parte dell’Agcm ovvero da parte della Commissione Europea. Per poter verificare la sussistenza o meno della condotta di abuso di posizione dominante, occorre preliminarmente individuare quale sia il mercato rilevante per poi verificare se il convenuto detenga effettivamente all’interno di questo mercato una posizione di dominio. Ai fini dell’identificazione del mercato rilevante, occorre prendere in considerazione sia l’estensione geografica dove la condotta denunciata si colloca o sortisce effetti (mercato geografico), sia l’ambito del prodotto o del servizio che la medesima operazione investe (mercato del prodotto). Secondo le indicazioni della Commissione Europea del 1997, occorre tener conto dei parametri stimati essenziali dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, costituiti dalla sostituibilità della domanda e dalla sostituibilità dell’offerta (cfr. Cass. 13 febbraio 2009, n. 3638), ovvero l’intercambiabilità o la sostituibilità del prodotto o del servizio offerti, in ragione delle caratteristiche del prodotto, dei prezzi e dell’uso progettato. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, per mercato rilevante si intende quella zona geograficamente individuata dove, dato un prodotto o una gamma di prodotti considerati tra loro sostituibili, le imprese che forniscono quel medesimo tipo di prodotto si pongono in rapporto di reciproca concorrenza (Cons. Stato 9 aprile 2009, n. 2206; 12 febbraio 2001, n.652; 14 marzo 2000, n. 1348). Trattandosi, come si diceva sopra, di una controversia stand alone, grava sull’attore l’onere di allegare e provare i fatti che rendono possibile l’individuazione e la delimitazione del mercato rilevante. Tale complesso accertamento fattuale deve essere sorretto da allegazioni puntuali, corredate dalla documentazione effettivamente disponibile e accessibile all’attore, in modo da consentire al giudice di verificare la correttezza e la fondatezza della ricostruzione operata. Tanto premesso, nel caso di specie il Collegio ritiene che permanga una considerevole incertezza nella corretta individuazione dei mercati rilevanti - peraltro già riscontrata nella precedente fase cautelare - e ciò sia con riferimento al mercato a monte sia con riguardo al mercato a valle. Le prospettazioni svolte nel presente giudizio di merito non hanno difatti offerto il necessario contributo di chiarificazione, già sollecitato ante causam. 4. In relazione al mercato a monte, l’attore ha svolto plurimi riferimenti, non sempre coerenti, a un mercato dell’accesso alle piattaforme satellitari a pagamento nel territorio italiano, nel quale Sky sarebbe l’unico operatore presente in Italia, in una posizione di assoluto monopolio. Tale impostazione non appare del tutto convincente. In termini generali, è pacifico e risulta documentato in atti che la progressiva evoluzione del mercato televisivo ha determinato il venire meno a partire dall’1.1.2012 di alcuni specifici obblighi di contrarre che erano stati posti in precedenza a carico di Sky, a cura dell’Autorità di vigilanza in concomitanza all’approvazione dell’originaria operazione di accorpamento delle piattaforme satellitari Tele+ e Stream, avvenuta nel 2003. I mercati legati ai servizi televisivi si presentano assai più dinamici rispetto al passato, anche in virtù della sopravvenuta disponibilità e della ampia diffusione di nuove tecnologie. Da un punto di vista strettamente sostanziale e di convenienza economica, si comprende che vi sia l’interesse di DWT a conservare la possibilità di veicolare la sua proposta commerciale di servizi per adulti a pagamento in particolare a coloro che sono già abbonati di Sky, potendo così contare su di un’ampia platea di potenziali clienti, ben selezionata perché include utenti già fruitori di servizi televisivi a pagamento, e che potrebbero quindi avere verosimilmente interesse e disponibilità a sostenere un esborso aggiuntivo per accedere ad una programmazione dedicata ai soli adulti. Il mercato a monte non può però essere modellato in aderenza a tale aspettativa, del tutto soggettiva. Si può pertanto dubitare della stessa esistenza e configurabilità del mercato delineato dall’attore. Su di un piano oggettivo le esigenze descritte dall’attore inducono invece a delineare una domanda di servizi tecnici utili a veicolare la proposta di programmi per adulti a pagamento su di una piattaforma televisiva, che non pare debba però essere necessariamente di tipo satellitare. È infatti plausibile che nel settore specifico assumano rilevanza anche altre forme di trasmissione del segnale, quale il digitale terrestre e soprattutto internet, ove proliferano con successo - da anni - portali interamente dedicati ai servizi audiovisivi per adulti, come puntualmente eccepito e documentato dal convenuto. È comunque pacifico e incontestato che DWT attualmente trasmetta una propria offerta a pagamento sul satellite, mediante un decoder dedicato (quindi diverso da quello offerto in comodato ai propri abbonati da Sky) munito di apposita smart card per la decriptazione del segnale. L’offerta richiede all’utente finale un esborso - una tantum - per l’acquisto di decoder universale, del valore indicativo di circa 100 Euro. È quindi oggettivamente possibile per DWT veicolare la sua offerta di programmi per adulti a pagamento sul satellite in altro modo, senza limitazioni o discriminazioni di sorta in termini di raggiungiblità degli utenti finali. DWT non ha dedotto alcunché sui costi di accesso a questa modalità alternativa. L’esborso di circa 100 Euro per l’acquisto del decoder dedicato riguarda l’utente finale e, quindi, il funzionamento del mercato a valle. Tale elemento non può comunque condizionare l’incontro tra la domanda di servizi tecnici per la trasmissione di programmi a pagamento per adulti su piattaforme televisive e la corrispondente offerta. 5. Le incertezze sin qui indicate si ripropongono anche con riferimento al c.d. mercato a valle, che l’attore vorrebbe delimitare - anche in questo caso con alcune contraddizioni - ai soli servizi televisivi a pagamento per adulti veicolati su piattaforma satellitare. Già nel 2015 le caratteristiche complessive dell’offerta televisiva hanno indotto a ritenere superata la distinzione tra servizi televisivi via satellite e via etere (o digitale terrestre), concentrandosi piuttosto sulle sole categorie dei servizi televisivi pay e dei servizi televisivi free, senza ulteriori differenze tra tipologie di piattaforme, ovvero satellitare, digitale terrestre o iptv. Pare quindi assai dubbia la configurabilità di un mercato a valle nei termini delineati dall’attore, avuto riguardo alla indubbia notevole incidenza dell’offerta veicolata via internet nel settore specifico dei servizi audiovisivi a pagamento per adulti, come già ossservato in precedenza. 6. Ai rilievi critici sin qui articolati in relazione alla possibilità di configurare i mercati rilevanti, rispettivamente a monte e a valle, nei termini delineati dall’attore, si aggiungono ulteriori elementi fattuali che non consentono di ritenere provato l’abuso di posizione dominante ipotizzato a carico di Sky. L’ultimo contratto del 2011 ha avuto la sua scadenza fisiologica al 31.12.2014. Non è stato pattuito un rinnovo automatico, né tantomeno erano previsti impegni o procedure di rinegoziazione. L’orizzonte temporale è stato quindi sin dal principio ben definito in contratto, senza garanzie di un suo prolungamento. Vi è un ulteriore dato fattuale pacifico e di assoluta rilevanza: DWT non ha mai assunto iniziative finalizzate ad avviare o sollecitare una nuova negoziazione per il rinnovo del contratto, tantomeno a ridosso della scadenza. Dagli atti risulta quindi un contegno sostanzialmente passivo di DWT, coerente con una gestione della scadenza programmata quale ordinario e prevedibile sviluppo dei rapporti in essere con Sky. In definitiva, non risulta che vi siano mai stati elementi negoziali o fattuali idonei a fondare un ragionevole affidamento di DWT sulla prosecuzione del contratto del 2011. 7. Non vi sono allegazioni specifiche neppure sul tema della lesione di mercato generata - in ipotesi - dalla condotta di Sky. DWT nei propri atti si è limitata in modo del tutto generico ad affermare che vi sarebbe stata una riduzione della facoltà di scelta a danno degli spettatori, senza ulteriori precisazioni e riscontri. 8. È del pari infondata la domanda dell’attore di accertamento dell’abuso di dipendenza economica commesso da Sky a suo danno. In tema di abuso di dipendenza economica, il Tribunale in primo luogo richiama e fa proprio l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, secondo il quale la corrispondente fattispecie, prevista dall’art. 9, legge n. 192/1998, configura un’ipotesi di applicazione generale che può quindi prescindere dall’esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura (cfr. Cassazione Sezioni Unite, ordinanza 25 novembre 2011, n. 24906). L’abuso di dipendenza economica invocato da DWT in questa sede processuale non trova quindi applicazione solo nel caso di contratto di subfornitura ma costituisce espressione di un principio più generale dell’ordinamento, in forza del quale si assegna una valenza precettiva particolarmente intensa al canone di buona fede nello svolgimento dei rapporti tra imprenditori, ove questi rapporti presentino determinate peculiarità. Tale conclusione è peraltro condivisa anche dalla migliore dottrina, secondo la quale il divieto di abuso di dipendenza economica attiene a tutti i contratti di durata che conferiscono veste giuridica ad operazioni economiche caratterizzate da investimenti specifici difficilmente riconvertibili e che quindi pongono una delle parti in una posizione di particolare debolezza rispetto all’altra, poiché in questo modo viene privata della possibilità di perseguire eventuali alternative soddisfacenti sul mercato. Lo scopo del legislatore è quello di garantire la stabilità nel tempo della redditività degli investimenti non convertibili di uno dei contraenti, in relazione al rischio che la parte c.d. forte tenti di sottrarre all’altra i guadagni derivanti da questi stessi investimenti, in particolare facendo valere la facoltà di sciogliersi in via anticipata dal rapporto negoziale. In forza delle considerazioni sin qui articolate, si comprende che l’applicazione della disciplina in esame non dipende dalla qualificazione giuridica dello schema negoziale adottato dalle parti ma soprattutto dalla verifica della presenza o meno di alternative soddisfacenti sul mercato per il contraente debole che abbia investito risorse nell’accordo poi venuto meno. Il diritto alla stabilizzazione del contratto è comunque tutelabile solo ove la condotta del contraente c.d. forte sia qualificabile come abusiva, entro i precisi confini assegnati all’istituto dal legislatore, ovvero quando vi è pregiudizio per gli investimenti non convertibili sostenuti dalla parte c.d. debole. Lo strumento azionato non può essere utilizzato indiscriminatamente per stabilizzare rapporti d’impresa caratterizzati da uno squilibrio di carattere economico, ingessando la dinamica di mercato. Interrompere un rapporto di durata è invero l’espressione di un legittimo esercizio dell’autonomia contrattuale tra le parti: ciò che può essere sanzionato, al fine di evitare tendenze protezionistiche, è appunto, l’arbitraria interruzione. In applicazione dei principi sin qui enunciati, il Tribunale ritiene di escludere nel caso di specie la configurabilità dell’abuso lamentato. Il rapporto tra DWT è Sky è stato, da ultimo, delineato in termini inequivoci dalle parti come un rapporto a tempo determinato. Si è già dato atto del comportamento passivo adottato da DWT, anche in prossimità della scadenza, univocamente connotato da una pacifica attesa della scadenza fisiologica, senza rivendicazioni, istanze o pressioni di sorta, manifestatesi invero solo dopo la scadenza del termine finale previso in contratto. La durata triennale pattuita costituisce peraltro un lasso di tempo del tutto congruo, potenzialmente spendibile in modo fruttuoso per la conversione degli investimenti sostenuti da DWT sino a quel momento. In tale ampio arco temporale l’attore è stato certamente in condizioni di avviare e gestire una fase di parziale riorganizzazione dell’attività di impresa, con l’individuazione di nuovi obbiettivi e/o settori di operatività, anche in ambiti contigui rispetto all’esperienza pregressa, in alcuni dei quali è incontestato che fosse già attivo al momento della cessazione dei rapporti. In forza dei rilievi che precedono, il Tribunale ritiene che la condotta di Sky sia stata improntata al pieno rispetto del principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. La domanda rivolta all’accertamento di un abuso di dipendenza economica commesso a danno di DWT deve essere quindi respinta, prescindendo da ogni ulteriore approfondimento in ordine alla effettiva ricorrenza di tale stato di soggezione. 9. Le prove testimoniali articolate dall’attore nelle memorie depositate in corso di causa non possono contribuire a chiarire e/o completare un quadro probatorio lacunoso, tanto più che i capitoli articolati si riferiscono a circostanze irrilevanti, da provare in via documentale, di contenuto generico ovvero demandano ai testimoni valutazioni non consentite. Analogamente, anche la richiesta di svolgimento di una c.t.u. si presenta del tutto esplorativa. 10. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, tutte le domande svolte da DWT devono essere respinte in quanto non provate. Rimane assorbita ogni possibile considerazione sull’eccezione preliminare sollevata da Sky di intervenuta prescrizione di una parte del credito risarcitorio azionato dall’attore. 11. Le spese seguono il criterio della soccombenza. Visto il d.m. n. 55/2014, tenuto conto dell’oggetto, del valore e della complessità della controversia, nonché della sostanziale assenza di una fase istruttoria, si liquidano in favore di Sky complessivi Euro 34.500, di cui Euro 30.000 per compenso delle prestazioni professionali forensi ed Euro 4.500 per rimborso forfettario delle spese generali, oltre Iva e Cp se e per quanto dovuti nonché spese di registrazione della presente sentenza. PQM Il Tribunale di Milano, definitivamente pronunciando nella causa fra le parti di cui in epigrafe, ogni altra istanza ed eccezione disattesa:
Così deciso in Milano il 2 maggio 2019. Il presidente (dott. Claudio Marangoni)
Il giudice estensore (dott. Pierluigi Perrotti)  |