REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D’APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile

 

nelle persone dei seguenti magistrati:

 

dr. Massimo Meroni Presidente rel.
dr. ssa Rossella Milone Consigliere
dr. ssa Caterina Apostoliti Consigliere
ha pronunciato la seguente

 

SENTENZA

 

nella causa iscritta al n. r.g. 2653/2016 promossa in grado d’appello

 

DA

 

VODAFONE ITALIA S.P.A. GIA’ VODAFONE OMNITEL B.V. E VODAFONE OMNITEL N.V. (C.F. --), elettivamente domiciliato in VIA P. COSSA, 2 20122 MILANO presso lo studio dell’avv. DE NOVA GIORGIO, che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all’avv. LIBERTINI MARIO (--) VIA BOEZIO, 14 00193 ROMA; BOSO CARETTA ALESSANDRO (--) VIA DEI DUE MACELLI, 66 00187 ROMA;

 

APPELLANTE

 

 

CONTRO

 

EUTELIA S.P.A. (C.F. --), elettivamente domiciliato in CORSO VITTORIO EMANUELE II, 284 00186 ROMA presso lo studio dell’avv. MONACO EUTIMIO, che la rappresenta e difende come da delega in atti.

 

 

APPELLATA

Oggetto: Abuso di posizione dominante

 

 

CONCLUSIONI DELLE PARTI

 

Per l’appellante Vodafone Italia s.p.a., già Vodafone Omnitel BV e Vodafone Omnitel NV:
“Piaccia a codesta Ecc.ma Corte di Appello di Milano respinta ogni diversa domanda, eccezione, istanza e deduzione anche proposta nel giudizio di primo grado, annullare e riformare integralmente la Sentenza n. 6211/2016 pronunciata dal Tribunale Ordinario di Milano in composizione monocratica in persona del Giudice, dott.ssa Martina Flamini, sez. I civile, nella causa n.r.g. 33233/2008, pubblicata il 17 maggio 2016, non notificata, e pertanto:
In via preliminare di merito:
i. dichiarare prescritta la domanda di risarcimento danni avversaria per i danni che sarebbero occorsi anteriormente alla data del 5 maggio 2003.
Nel merito in via principale
ii. rigettare tutte le domande formulate da Eutelia in primo grado in quanto infondate, e pertanto annullare l'accertamento dell'abuso di posizione dominante, l'inibitoria alla ripetizione delle condotte e la condanna al risarcimento del danno pronunciati dal Giudice di primo grado;
iii. per l'effetto condannare Eutelia alla restituzione in favore di Vodafone delle somme corrisposte in esecuzione della Sentenza impugnata, e precisamente della somma di Euro 19.352.231,15 versata in data 28 novembre 2016, nonché dell'ulteriore somma di Euro 10.174.611,30 versata data 19 maggio 2017 in forza dell'ordinanza di assegnazione somme resa dal Tribunale di Ivrea in data 13 aprile 2017 nell'ambito della procedura esecutiva avviata da Eutelia (R.G.e 1274/2016), e così per un totale di Euro 29.526.842,45, o della maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, nonché interessi ex art. 1284, quarto comma cod. civ. e rivalutazione sulle predette somme, e maggior danno;
In via subordinata
iv. provvedere a rideterminare la misura del danno applicando i criteri indicati nell'atto di citazione in appello, tenuto conto della CTU in appello, e facendo applicazione dell’art. 1227, co. 1, cod. civ.;
v. accertare e dichiarare la compensazione tra il credito di Eutelia, rideterminato ai sensi del punto iv.
che precede, e i crediti vantati da Vodafone nei confronti di Eutelia, in forza dei titoli prodotti all'udienza di prima comparizione delle parti del 22 novembre 2016, al netto dei pagamenti già eseguiti;
vi. per l'effetto condannare Eutelia alla restituzione in favore di Vodafone delle somme corrisposte in esecuzione della Sentenza impugnata, in misura pari alla differenza tra l'importo versato ad Eutelia indicato al punto iii. che precede (Euro 29.526.842,45) e la minor somma rideterminata ai sensi del punto iv. che precede, al netto della compensazione operata ai sensi del punto v. che precede, o della maggiore o minore somma ritenuta di giustizia, nonché interessi ex art. 1284, quarto comma cod. civ. e rivalutazione sulle predette somme, e maggior danno
In via riconvenzionale, condizionata all’eventuale conferma, anche parziale, della gravata Sentenza là dove ha accolto le domande dell’appellata Eutelia
vii. accertare e dichiarare che le condotte poste in essere da Eutelia, descritte in narrativa al § 10 della comparsa di costituzione e risposta in primo grado e ivi richiamate negli scritti conclusivi e nell'atto di citazione in appello, costituiscono abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 (ex art. 82) del Trattato CE e/o costituiscono condotte illecite e/o anticoncorrenziali in violazione degli artt. 2598 e/o 2043 cod. civ.;
Con vittoria di compensi, spese e rimborso spese forfettario nella misura del 15% ex D. M. 10 marzo 2014 n. 55 di entrambi i gradi di giudizio, nonché rimborso del contributo unificato pagato.
Anche ai sensi dell'art. 346 cod. proc. civ. si intendono riproposte tutte le domande, eccezioni, questioni e difese dedotte in primo grado, da intendere qui integralmente richiamate e trascritte.”

 

Per l’appellata Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria:

“Voglia l’Ecc.ma Corte d’Appello adìta, contrariis rejectiis,
1) Accertare e dichiarare l’inammissibilità dell’appello di Vodafone, per genericità, indeterminatezza e aspecificità delle censure svolte, in violazione dell’art 342 c.p.c..
2) Accertare e dichiarare l’inammissibilità dell’appello di Vodafone ed in ogni caso del quinto motivo di appello così come riformulato - per giunta solo in sede di comparsa conclusionale - ostandovi il divieto di nova sancito dall’art 345 c.p.c.
E ciò per aver l’odierna appellante introdotto una nuova prospettazione mai sollevata in primo grado, nemmeno in via di eccezione, comportante una radicale mutazione del thema decidendum definitivamente cristallizzato nel primo grado di giudizio, in violazione del principio del tantum devolutum quantum appellatum e per l’effetto trasformando il presente giudizio di appello da mera revisio prioris instantiae in iudicium novum, il che è estraneo al vigente ordinamento processuale.
3) Accertare e dichiarare in ogni caso l’inammissibilità ex art. 342 c.p.c. del quinto motivo di appello, come tardivamente e per l’effetto inammissibilmente modificato solo in sede di comparsa conclusionale.
E ciò in quanto comportante una radicale mutazione del thema decidendum definitivamente cristallizzato nel primo grado di giudizio e confermato all’atto della proposizione del gravame.
4) Accogliere l’istanza, che si reitera in questa sede, di revoca/riesame delle ordinanze del 8-25 ottobre 2018, del 5 marzo 2019, del 14 maggio 2019 e del 12 luglio 2019 con cui è stato disposto e confermato l’espletamento di una nuova consulenza tecnica d’ufficio, e per l’effetto accertare e dichiarare la inammissibilità e comunque la nullità della stessa e le relative risultanze tamquam non essent;
i) poiché funzionale alla delibazione di motivi di appello che per le ragioni di cui ai precedenti punti 1, 2 e 3, non potevano e non possono trovare ingresso nel presente giudizio poiché formulati in violazione del divieto di nova ex art. 345 c.p.c. e comunque inammissibili poiché tardivi ex art. 342 c.p.c.;
ii) poiché, avendo accertato la rispondenza dell’indagine disposta dal Giudice di primo grado al par. 216 della Guida Pratica della Commissione Ue (cfr. ordinanza del 14 maggio 2019) Codesta Corte di Appello avrebbe potuto disporre un nuovo accertamento peritale solo all’esito di incidente di pregiudizialità sollevato dinanzi al Giudice eurounitario, conformemente al disposto dell’art. 16, punto 1, del Regolamento n. 1/2003, così come coerentemente accertato a più riprese da Codesta stessa Corte di Appello;
iii) poiché, per la sua natura dichiaratamente esplorativa, ha inammissibilmente supplito agli oneri allegatori e probatori incombenti su Vodafone;
iv) poiché l’atto di nomina del consulente, avvenuta fuori dall’Albo dei consulenti tecnici, non motiva sul possesso, da parte dell’ausiliario del Giudice, della speciale competenza nella materia posta a fondamento della scelta in concreto assunta;
v) poiché nell’indagine peritale non è stato acquisito e valutato - il pur decisivo ai fini che qui rilevano - contratto Vodafone-BT, la cui richiesta di esibizione ex art. 210 c.p.c è stata formulata e reiteratamente immotivatamente disattesa dall’Ill.ma Corte d’Appello adìta, e di cui il consulente tecnico nominato non ha richiesto l’acquisizione e ha omesso la valutazione;
in ogni caso accertare e dichiarare l’inattendibilità e comunque l’infondatezza delle risultanze e delle conclusioni raggiunte - quand’anche quod non le si possa considerare tali - all’esito della consulenza tecnica d’ufficio, che dovranno essere, dunque, disattese;
5) Accertare e dichiarare l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza dell’eccezione di compensazione relativamente a due contro crediti, ossia l’asserito contro credito di € 1.556.929,20, oggetto di ammissione allo stato passivo della procedura in data 19.10.2010, e l’asserito contro credito di € 61.364,80 sorto in data 5.04.2016 con la sentenza n. 4255/2016 del Tribunale di Milano e per l’effetto rigettare la domanda di condanna di Eutelia alla restituzione in favore di Vodafone delle somme corrisposte in esecuzione della Sentenza impugnata;
6) Accertare e dichiarare l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza della domanda con cui Vodafone ha chiesto in via riconvenzionale, condizionata all’eventuale conferma, anche parziale, della sentenza oggetto di gravame laddove ha accolto le domande di Eutelia, l’accertamento che le condotte poste in essere da Eutelia costituiscono abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102 (ex art. 82) del Trattato CE e/o costituiscono condotte illecite e/o anticoncorrenziali in violazione degli artt. 2598 e/o 2043 cod. civ.;
7) Accertare e dichiarare l’inammissibilità e comunque l’infondatezza dell’appello per tutti i motivi illustrati nel corso del giudizio, da intendersi qui integralmente richiamati, con integrale conferma della sentenza di primo grado;
8) Condannare, in ogni caso, Vodafone alla refusione di spese ed oneri di lite relativi ad entrambi i gradi del giudizio.”.

CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO

 

1) Decisione oggetto dell’impugnazione

Sentenza n. 6211 del Tribunale di Milano pubblicata il 17.5.2016.

2) Il fatto
Vengono di seguito esposti i fatti rilevanti per la decisione che sono pacifici tra le parti (in quanto allegati da una parte e non contestati dalle altre) o che sono indubitabilmente provati dalla documentazione prodotta nel giudizio di primo grado.
Eutelia s.p.a. è la denominazione assunta il 2.3.2004 da Plug It s.p.a., la quale nel marzo del 2003 aveva incorporato la controllata Edisontel s.p.a.
Nel periodo dal 2000 al 2005 (come risulta dalla Comunicazione delle Risultanze Istruttorie di AGCM, d’ora in poi solo CRI) Vodafone Italia (già Vodafone Omnitel BV e Vodafone Omnitel NV, d’ora in poi solo Vodafone), Telecom, Wind, H3G erano proprietarie e gestivano ciascuna la propria rete di telefonia mobile; in particolare Vodafone ha detenuto in tale periodo dal 35% al 32% di questo mercato, Telecom - TIM dal 56% al 40%, Wind dal 8% al 20% e HRG (presente nel mercato solo dal 2003) dallo 0,2% al 6%.
Nel periodo dal 2001 al 2004, secondo quanto accertato nella CRI (par. 142), nel mercato della telefonia da fisso a mobile, Telecom deteneva una quota dal 75 al 67% e Wind una quota dal 15 all’11%; in tale documento non viene individuata la quota di mercato detenuta da Vodafone e da Eutelia (essendo compresa la loro posizione tra quelle genericamente indicate di “altri” con quota dal 3,66% al 7,66%).
Dalle relazioni annuali di AG Com (come riportate nella relazione del CTU in grado d’appello) risulta che nel periodo dal 2005 al 2007 Telecom deteneva, nel mercato della telefonia da fisso a mobile, una quota dal 65 al 62% e Wind una quota dal 11 al 10%.
Dal provvedimento n. 17131 di AGCM (con il quale è stata irrogata la sanzione nei confronti di Telecom e di Wind) emerge che nel periodo dal 2002 al 2006, nel mercato della telefonia da fisso a mobile business, Vodafone deteneva una quota dall’1 al 3% ed Eutelia una quota dal 3 all’1%.
Dalle relazioni annuali di AG Com (come riportate nella relazione del CTU in grado d’appello) risulta che nel periodo 2008 - 2009, nel mercato della telefonia da fisso a mobile, Vodafone deteneva una quota dal 3 al 4%.
Gli altri operatori (non gestori di una propria rete), per consentire alla propria clientela di accedere al servizio di comunicazione telefonica terminante sulla rete dei gestori proprietari, hanno la necessità di stipulare contratti di interconnessione con i gestori delle reti.
Per consentire ai propri clienti (abbonati di telefonia fissa) di comunicare telefonicamente con abbonati della rete mobile di Vodafone, Edisontel (poi Eutelia) ha concluso nel 1999 (cf. doc. 25 appellata) un contratto di interconnessione con Omnitel (poi Vodafone), in forza del quale è obbligata a pagare un prezzo (cd. di terminazione), commisurato ai minuti in cui i clienti di telefonia fissa di Edisontel si connettono con abbonati di rete mobile Omnitel.
Il prezzo in questione, dai documenti prodotti in giudizio dall’appellata (cf. doc. 26 appellata), risulta fissato nel 1999 in £ 475 al minuto, ed è passato dal 15.7.2001 a £ 395 al minuto per le chiamate peak (fascia degli orari d’ufficio) e £ 295 per le chiamate off peak (fascia al di fuori degli orari d’ufficio), quindi dal 12.8.2002 a € 0,189 al minuto per le chiamate peak e € 0,147 per le chiamate off peak, dal 1.6.2003 a € 0,1789 al minuto per le chiamate peak e € 0,1213 per le chiamate off peak, dal 1.9.2005 a € 0,1504 al minuto per le chiamate peak e € 0,0928 per le chiamate off peak, dal 1.7.2006 (essendo stata eliminata la distinzione tra chiamate peak e chiamate off peak) a € 0,112 al minuto per le chiamate flat, dal 1.7.2007 a € 0,0997 al minuto per le chiamate flat, dal 1.7.2008 a € 0,0885 al minuto per le chiamate flat.
Dal 1999 il prezzo di terminazione delle chiamate sulla rete mobile Omnitel (poi Vodafone) è sottoposto ad un limite massimo stabilito da AGCom., pacificamente sempre rispettato.

3) Lo svolgimento del processo di primo grado.
Con atto di citazione, notificato il 5.5.2008, Eutelia s.p.a. ha convenuto in giudizio davanti al Tribunale di Milano Vodafone Omnitel NV ed ha chiesto di dichiarare che le condotte della convenuta, descritte nell’atto di citazione, come accertato nel procedimento n. A357 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, costituivano abuso di posizione dominante, vietata dagli artt. 81 e 82 del Trattato CE e/o condotte illecite ed anticoncorrenziali in violazione degli artt. 2043 e/o 2598 c.c., e pertanto di ordinare a Vodafone di cessare nella continuazione e/o ripetizione delle suddette condotte illecite e di condannarla al risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali nonché al pagamento di una somma per ogni abuso successivamente posto in essere, con pubblicazione della sentenza.
Vodafone Omnitel NV regolarmente costituitasi in giudizio ha chiesto il rigetto delle domande attrici, eccependo comunque la prescrizione del diritto al risarcimento dei danni prodotti in data anteriore al 5.5.2003 e chiedendo in via riconvenzionale di accertare il carattere illecito ed anticoncorrenziale delle condotte poste in essere da Eutelia.
All’udienza del 20.10.2010 il Tribunale, dato atto della dichiarazione dello stato di insolvenza di Eutelia s.p.a., ha dichiarato l’interruzione del giudizio.
Con ricorso in riassunzione depositato il 25.10.2010, Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria ha chiesto la prosecuzione del giudizio.
Il Tribunale ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio, all’esito della quale ha trattenuto la causa in decisione, che, però, è stata rimessa sul ruolo con ordinanza del 20.5.2013, con cui è stata disposta un’integrazione della consulenza tecnica.
Con nota del 12.2.2014, in seguito a richiesta di informazioni formulata dal Tribunale ai sensi dell’art. 213 c.p.c., l’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato ha trasmesso una serie di documenti, tra cui, in particolare, la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie del 20.7.2006 in versione integrale e il contratto concluso tra Vodafone e BT Italia il 6.4.2007.
Dopo il deposito della nuova relazione del CTU, il Tribunale ha trattenuto la causa in decisione ed ha pronunciato la sentenza oggetto della presente impugnazione.

4) La decisione del Tribunale di Milano

Il Tribunale di Milano ha così deciso:

 

“-accerta che Vodafone Omnitel n.v. ha posto in essere condotte di abuso di posizione dominante nei confronti di Eutelia s.p.a. in a.s. per aver praticato all’attrice per i servizi di terminazione sulla propria rete mobile condizioni economiche discriminatorie rispetto a quelle più vantaggiose applicate alle proprie divisioni commerciali nel periodo 2001/2009;
-inibisce a Vodafone Omnitel n.v. la ripetizione delle condotte;
-condanna Vodafone Omnitel n.v. al pagamento in favore di Eutelia S.p.A. in a.s. della somma di € 41.941.050,30 in moneta attuale, oltre rivalutazione e interessi legali sulla somma rivalutata anno per anno a decorrere dal 1.7.2005, sino alla data di pubblicazione della sentenza, il tutto, oltre, interessi legali dalla data della presente sentenza al saldo;
-rigetta la domanda riconvenzionale spiegata dalla società convenuta;
- condanna la convenuta al pagamento in favore dell’attrice delle spese di lite, che si liquidano in € 139.000,00 oltre euro 376,00 a titolo di spese (di cui euro 340,00 per il contributo unificato), oltre spese generali al 15%, i.v.a. e c.p.a. come per legge;
-pone definitivamente a carico di parte convenuta le spese di consulenza tecnica già liquidate con separato provvedimento.”

 

A sostegno della propria decisione il Tribunale di Milano ha esposto i motivi di seguito riassuntivamente riportati.
. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha accertato la sussistenza di pratiche discriminatorie attuate da Vodafone in danno di Eutelia, consistite nell’applicare alle proprie divisioni commerciali un prezzo di terminazione, per le chiamate da telefono fisso a rete mobile Vodafone, inferiore a quello stabilito nel contratto di interconnessione con Eutelia;
. il risarcimento dovuto a Eutelia deve essere commisurato al calcolo della possibile riduzione del margine di guadagno della stessa; nel caso in esame tale riduzione coincide con l’impossibilità per la vittima dell’abuso (Eutelia s.p.a.) di vendere un determinato servizio a costi minori (costi coincidenti con quelli applicati alla Vodafone alle proprie divisioni commerciali);
. le condizioni di prezzo praticate da Vodafone alle proprie divisioni commerciali non sono state accertate né da AGCM né dal CTU (anche perché prima del 2009 le società non erano tenute a tenere questo tipo di contabilità), ma il contratto concluso da Vodafone con BT, per l’assunzione di impegni nei confronti di AGCM ex art. 14 ter L. 287/1990, consente di individuare il prezzo previsto in tale contratto come quello coincidente con il prezzo praticato alle divisioni commerciali Vodafone e quindi tale prezzo deve essere utilizzato come parametro di riferimento;
. sulla base di tale valore, nel periodo compreso tra il marzo 2001 ed il giugno 2009, il minor corrispettivo complessivo che Eutelia avrebbe pagato a Vodafone per il servizio di terminazione fisso- mobile qualora fosse stato applicato alla stessa un prezzo al minuto ridotto della medesima percentuale di riduzione applicata a BT, tenuto conto del numero complessivo dei minuti (pari a 417.913.696 minuti), ammonta complessivamente ad € 41.941.050,30.

 

5) Le difese delle parti nel giudizio di appello
A) Nell’appello e nella comparsa conclusionale Vodafone Italia s.p.a. ha chiesto la riforma dell’impugnata sentenza del Tribunale di Milano per i motivi di seguito esposti (non vengono riportati i motivi d’appello proposti in via subordinata, in quanto risultano assorbiti con la presente decisione).

 

1) Primo motivo d’appello: Errore nell'accertamento del preteso abuso di posizione dominante.
La sentenza impugnata è erronea, in quanto:
. nei confronti di Vodafone AGCM non ha accertato alcuna infrazione;
. Vodafone, al contrario di Telecom e Wind, deteneva una piccolissima quota (2%) del mercato della telefonia fissa;
. le offerte Vodafone alla clientela fissa erano diverse da quelle di Telecom e Wind, infatti Vodafone non ha mai lanciato per la clientela business offerte stand alone (cioè autonome) ma solo offerte integrate fisso e mobile;
. il Tribunale non ha accertato se le offerte di Vodafone fossero replicabili o meno da Eutelia;
. in ogni caso dalle tabelle allegate alla CRI (Comunicazione Risultanze Istruttorie) risulta che dal 2006 in poi non vi sono più state offerte Vodafone asseritamente abusive e dal maggio 2007 (cioè dalla data della chiusura del procedimento nei confronti di Vodafone) nessuna condotta abusiva risulta attribuita a Vodafone;
. nelle offerte alla clientela business la componente scontata (cioè quella relativa alle chiamate da fisso a rete mobile Vodafone, cioè on net) era solo una parte marginale dell’offerta complessiva;
. l’offerta scontata di Vodafone era giustificata, in quanto Vodafone era una nuova entrante nel mercato della rete fissa e quindi poteva fare offerte promozionali.

2) Secondo motivo d’appello: Violazione di legge. Omesso accertamento circa la colpevolezza della condotta imputata a Vodafone.
Non sussiste condotta colpevole di Vodafone, dato che questa ha sempre richiesto il prezzo di terminazione stabilito da AG Com. (in considerazione non dei soli costi marginali ma anche degli investimenti necessari per la fornitura del servizio).
L’entrata di Vodafone nel mercato della telefonia fissa è stata una condotta virtuosa, da un punto di vista concorrenziale, in quanto ha contribuito ad aumentare il numero di operatori attivi in questo mercato.

 

3) Terzo motivo d’appello: Violazione di legge. Omesso accertamento circa il nesso di causalità fra le condotte imputate a Vodafone e il supposto danno sofferto da Eutelia
Eutelia non ha ottemperato l’onere di allegare e provare il nesso di causalità tra il comportamento abusivo, attribuito a Vodafone, e il danno asseritamente subito dalla stessa Eutelia.

 

4) Quarto motivo d’appello: Errore da parte del Tribunale nel non aver ritenuto prescritta l'azione di Eutelia per i pretesi danni occorsi anteriormente al 5 maggio 2003. Violazione e falsa applicazione degli artt. 2935 e 2947 cod. civ., nonché inadeguata considerazione e/o travisamento dei fatti e insufficienza della motivazione.
Il Tribunale ha erroneamente ritenuto che il termine di prescrizione avrebbe iniziato a decorrere solo dall’avvio del procedimento di AGCM, mentre, almeno già con la lettera inviata a Vodafone il 25.7.2001, Eutelia era a conoscenza di tutti i fatti che asseritamente avrebbero costituito abuso nei suoi confronti produttivi del danno lamentato; pertanto, i danni antecedenti il 5.5.2003 (tenuto conto che la citazione è stata notificata il 5.5.2008) sono prescritti.

 

5) Quinto motivo d’appello: Errore da parte del Tribunale sull'an e sul quantum del preteso danno asseritamente subito da Eutelia: le risultanze della consulenza tecnica esperita nel giudizio di appello. Omessa applicazione dell’art. 1227 c. 1. c.c..
. il Tribunale ha erroneamente ritenuto che il danno subito da Eutelia consistesse nell’applicazione nei suoi confronti di un prezzo di terminazione eccessivamente gravoso ed ha preso come riferimento il prezzo previsto in un contratto stipulato da Vodafone con BT nel 2007 con oggetto differente, mentre il danno avrebbe dovuto essere determinato in base alla compressione dei profitti subiti da Eutelia per il fatto che la stessa non era stata posta in grado di replicare le offerte commerciali proposte da Vodafone;
. il contratto Vodafone / BT del 2007 (preso dal Tribunale come parametro di riferimento) è proprio quello che AGCM ha ritenuto idoneo ad integrare gli obblighi assunti da Vodafone al fine di ritenere rispettata la normativa antitrust (circostanza che ha consentito di chiudere il procedimento A357 nei confronti di Vodafone senza accertare l’infrazione);
. Eutelia non ha mai allegato che il danno subito dovesse essere determinato dalla differenza tra il prezzo di terminazione a lei applicato e quello desumibile dal contratto Vodafone / BT;
. tenuto conto che il contratto Vodafone / BT era una tipologia proposta da Vodafone al mercato, proprio per rispettare la normativa antitrust, Eutelia non ha mai chiesto di stipulare un contratto analogo;
. il Tribunale ha comunque errato nel riconoscere il risarcimento fino a tutto il 2009, dato che l’accertamento contenuto nella CRI di AGCM comprendeva il periodo fino al 2005, nelle altre cause proposte da altri operatori contro Vodafone le consulenze tecniche hanno accertato e le sentenze hanno ritenuto che dal 2006 i prezzi finali applicabili in uno scenario di “non infrazione” da parte di Vodafone non avrebbero subito alcun aumento.
B) Nella comparsa di risposta e nella comparsa conclusionale Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria ha chiesto la conferma della sentenza del Tribunale di Milano per i motivi di seguito esposti (non vengono riportate anche le contestazioni ai motivi d’appello proposti dall’appellante in via subordinata, in quanto tali motivi risultano assorbiti con la presente decisione).

 

In ordine al primo motivo d’appello.
Il Tribunale, dopo avere preso atto delle determinazioni dell’AGCM, delle indagini compiute dalla stessa, ma soprattutto della perfetta analogia e concordanza degli abusi riscontrati dall’AGCM e trasposti nella C.R.I. anche nei confronti di Vodafone con le condotte definitivamente sanzionate dalla stessa nei confronti di TIM e WIND all’esito del procedimento, ha correttamente affermato che l’assunzione di impegni, con cui si è chiuso il procedimento n. A357 nei confronti di Vodafone non può che presupporre la condotta abusiva ascritta.

 

In ordine al secondo motivo d’appello.
La presunzione di non colpevolezza non può essere invocata dall'impresa danneggiante nell'ambito dei giudizi, nei quali siano azionate le pretese risarcitorie di soggetti che si assumano danneggiati dalle condotte abusive positivamente riscontrate dalla AGCM, posto che nell'accertamento dell'abuso compiuto dall'Autorità rientra anche quello relativo alla colpevolezza del suo autore.
Nella fattispecie in esame AGCM ha accertato anche la sussistenza dell’effettiva consapevolezza di Vodafone in merito alla illiceità delle condotte a lei imputate ed anzi la deliberata scelta della stessa di perpetrarle in ogni caso.

 

In ordine al terzo motivo d’appello.
Nella sentenza impugnata il percorso motivazionale, in forza del quale il giudice ha imputato causalmente il danno risarcito all'abuso accertato, è espresso in termini chiari e non equivocabili e nei relativi passaggi della motivazione sono altresì rintracciabili le puntuali confutazioni a tutti gli argomenti, oggi pedissequamente riproposti nell'appello Vodafone.
In particolare il Tribunale, accertato l'abuso e ritenuto che il conseguente danno da risarcire a Eutelia fosse quello consistito nella compressione dei margini di profitto, derivatale dalla “l’impossibilità di poter vendere un determinato servizi a costi minori..”, ha correttamente ritenuto che il contratto Vodafone-BT rappresentasse il parametro più attendibile dal quale inferire il dato, fino ad allora solo virtuale, relativo al costo che, per il servizio di terminazione, Vodafone imputava e aveva imputato a se stessa, perché parametro in grado di indicare il reale costo sotteso al servizio.

In ordine al quarto motivo d’appello.
Con riguardo al danno lungo - latente, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affermato come il riferimento alla sola 'oggettiva conoscibilità del danno subito' sia di per sé insufficiente, dovendo, lo scrutinio relativo al livello di completezza del quadro cognitivo esigibile dal danneggiato, avere ad oggetto non già solo il danno e la condotta che l'ha cagionato, bensì anche l’effettiva percepibilità dell’antigiuridicità di quest'ultima.
La pretesa di Vodafone di ancorare la conoscenza dell'abuso da parte di Eutelia alla comunicazione del 25.7.2001, con la quale questa si era limitata a chiedere a Vodafone il riconoscimento di condizioni contrattuali più eque e/o il rispetto dei principi di non-discriminazione e trasparenza, è quindi infondata.
In ordine a tale comunicazione il Tribunale ha correttamente concluso che ad essa non potesse attribuirsi valore indicativo di una colpevole inerzia da parte della danneggiata; all'epoca, infatti Eutelia non disponeva di un quadro cognitivo caratterizzato da quel “..livello di completezza tale da essere ritenuto sufficiente a consentirgli di esercitare il diritto risarcitorio..”.

In ordine al quinto motivo d’appello.
- L’abuso accertato da AGCM non riguarda il mercato retail, bensì quello, “a monte”, della vendita all’ingrosso dei servizi di terminazione.
- Ai fini dell’accertamento dell’abuso, è stata considerata decisiva la posizione dominante detenuta da Vodafone nel mercato di terminazione sulla propria rete mobile (“a monte”), mentre non è stata attribuita rilevanza alla modesta percentuale detenuta dalla stessa Vodafone nel mercato retail (“a valle”).
- L’abusività non è stata individuata da AGCM nella non replicabilità delle offerte retail, bensì nell’ingiustificata discriminazione tra i prezzi che, nella vendita all’ingrosso, erano applicati agli operatori concorrenti, rispetto a quelli, più favorevoli, imputati alle divisioni commerciali interne.
- l’Autorità ha ricavato l’evidenza della discriminazione, basandosi sul tipico criterio del test di imputazione, confrontando cioè i prezzi pagati dagli operatori per i servizi all’ingrosso di terminazione su rete mobile Vodafone e i costi che, a tale titolo, erano imputati da Vodafone alle proprie divisioni, per come desunti dai prezzi dei servizi F-M retail, offerti alla clientela business di Vodafone.
- Il mercato a valle dei servizi finali (retail) è stato preso in considerazione dall’AGCM solamente per riscontrare la sussistenza dell’abuso, posto in essere dai tre operatori mobili nel mercato a monte della terminazione mobile (wholesale) per il tramite della semplice comparazione della suddetta coppia di prezzi; ciò solo perché allo stato dell’arte del procedimento antitrust i prezzi, di cui alle offerte finali business, rappresentavano l’unico strumento a disposizione dell’AGCM per procedere all’individuazione del suddetto costo imputato, a causa:
. per un verso, dell’impossibilità per l’Autorità di fare riferimento a una qualsivoglia contabilità interna degli operatori mobili, ivi inclusa Vodafone, perché del tutto assente fino al 2009;
. per altro verso, dell’indisponibilità da parte di AGCM dei dati ricavabili dal contratto sottoscritto da Vodafone con BT, in quanto stipulato solamente in fase di impegni e, dunque, a istruttoria ormai conclusa.
- Il Tribunale si è servito del contratto Vodafone-BT al solo dichiarato scopo di individuare il costo di terminazione, imputato da Vodafone alle proprie divisioni; sulla base, quindi, non più soltanto delle offerte retail di Vodafone, come fatto da AGCM nell’ambito della indagine A/357, bensì anche di un documento sopravvenuto, appunto il contratto Vodafone-BT, in grado di fornire indicazioni più precise e attendibili al riguardo (e non considerato da AGCM semplicemente perché all’epoca non disponibile).
- Il CTU in primo grado e il Tribunale di Milano hanno accertato l’abuso di Vodafone e individuato il danno, conseguentemente subito da Eutelia, in maniera coerente e consequenziale rispetto all’accertamento compiuto da AGCM.
- Il danno derivante da margin squeeze non è solo quello da sviamento e/o perdita di clientela, ben potendo (e anzi dovendo), il risarcimento, ricomprendere anche quello da compressione dei margini di profitto; in relazione all’abuso dedotto nel presente giudizio, il danno da margin squeeze, sofferto da Eutelia, risiede nella compressione dei margini di profitto realizzabili: questa, infatti, costretta a sostenere, per un servizio acquistato a livello wholesale, un costo superiore rispetto a quello dovuto, ha sofferto un’inevitabile riduzione dei propri profitti, corrispondente al minor margine (tra prezzo finale e costo) del quale ha potuto beneficiare.
- Nel caso in esame, il danno da margin squeeze non è stato individuato mediante il semplicistico riferimento al criterio del sovra-costo (overcharge), è stato, invece, individuato nella compressione dei margini, conseguente all’impossibilità per la danneggiata di poter vendere a costi minori; danno dunque correttamente individuato dal Tribunale sulla scorta di un accertamento peritale, svolto con metodologie e criteri coerenti con lo specifico abuso contestato da AGCM, perché sostanzialmente sovrapponibili a quelli già adottati proprio dall’autorità, al fine di accertare la condotta discriminatoria attuata in danno degli operatori concorrenti.
- Un abuso, quand’anche finalisticamente orientato all’esclusione dei concorrenti dal mercato, ben può concretizzarsi mediante condotte idonee a cagionare danni diversi dalla perdita di quote mercato.

 

6) La decisione della Corte d’Appello sui punti controversi
La Corte d’appello ritiene di riformare l’impugnata sentenza del Tribunale di Milano.

 

Prima questione: definizione del cd. “thema decidendum” e conseguente ammissibilità della consulenza tecnica d’ufficio disposta in grado d’appello.
Eutelia con l’atto di citazione in primo grado ha allegato i seguenti fatti:
- Vodafone aveva applicato a Eutelia a decorrere dal 1999 un prezzo cd. di terminazione (cioè il prezzo previsto per ogni minuto di connessione da parte di un abbonato di rete fissa Eutelia con un abbonato di rete mobile Vodafone) superiore al prezzo dalla stessa Vodafone applicato alle sue divisioni commerciali per la fornitura del medesimo servizio.
- Questa discriminazione aveva consentito alle divisioni commerciali Vodafone di offrire alla propria clientela retail della rete fissa (in particolare alla clientela business) una tariffa agevolata, in particolare per il servizio integrato fisso - mobile, che Eutelia non poteva essere in grado di offrire.
- Pertanto, sul mercato della telefonia fissa (quello cioè in cui opera Eutelia anche in concorrenza con Vodafone, che deteneva in tale mercato una quota del 2%), la condotta di Vodafone (che con riguardo alle terminazioni sulla sua rete mobile agisce in regime di monopolio) ha determinato per Eutelia una compressione dei propri margini di profitto e di perdita di competitività delle proprie offerte alla clientela retail.
- La condotta tenuta da Vodafone costituiva violazione delle disposizioni previste dall’art. 102 TFUE (già art. 82 TCE) e dall’art. 3 L. 287/1990.
- In conseguenza della suddetta condotta illecita di Vodafone, Eutelia aveva subito i seguenti danni:
. € 14.945.907 a titolo di danno patrimoniale emergente, in quanto aveva pagato, per il periodo dal 2001 al dicembre 2006 (con riserva di quantificare il danno per il periodo successivo), un costo medio di terminazione pari a € 0,141 per ogni minuto di traffico e quindi l’importo complessivo di € 34.510.178, mentre avrebbe dovuto pagare € 0,08 per minuto di traffico (tariffa quest’ultima di cui non si specifica la fonte) e quindi l’importo complessivo di € 19.564.271;
. € 20.000.000 a titolo di lucro cessante, in quanto non potendo competere con Vodafone, non ha potuto ampliare la sua clientela;
. € 5.000.000 per danno da perdita di reputazione commerciale.
Pertanto, il thema decidendum della presente controversia (al di là del profluvio di parole speso dall’appellata) è costituito:
a) dall’accertamento della sussistenza dei fatti che sono stati allegati da Eutelia, che integrerebbero, secondo la tesi di quest’ultima, un comportamento illecito ai sensi dell’art. 102 TFUE e dell’art. 3 L. 287/1990;
b) dall’accertamento della sussistenza e dell’entità del danno, asseritamente subito da Eutelia, in conseguenza dei fatti sub. a), sempre che tali fatti siano valutati come illeciti.
Alla luce delle suddette considerazioni, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, il quinto motivo d’appello (come prospettato fin dalla sua formulazione nell’atto d’appello), in quanto diretto a contestare il criterio utilizzato dal Tribunale, nella sentenza impugnata, per la determinazione del danno asseritamente subito da Eutelia, per di più attribuendo rilevanza ad un fatto (la stipulazione del contratto tra Vodafone e BT), che mai era stato allegato da Eutelia a fondamento del proprio diritto, non può certamente essere considerato come una nuova eccezione o una nuova allegazione da parte dell’appellante (inammissibile ai sensi dell’art. 345 c.p.c.), ma costituisce semplicemente proposizione di una difesa di parte nei confronti di una statuizione del giudice, fondata su un fatto neppure allegato dalla controparte, ma da quello rilevato d’ufficio.
Sul punto è singolare che l’appellata ritenga debba essere dichiarata l’inammissibilità della difesa (proposta dall’appellante con il quinto motivo d’appello) nei confronti di una decisione del Tribunale, che si fonda su un fatto mai tempestivamente allegato in primo grado da Eutelia, addirittura facendo derivare l’asserita inammissibilità di tale difesa anche dal fatto che la controparte non aveva mai prodotto in giudizio un documento (il contratto stipulato nel 2007 tra Vodafone e BT), che, semmai, sarebbe stato onere di Eutelia produrre (o quanto meno chiedere che ne fosse ordinata alla controparte l’esibizione) posto che, ora, proprio su tale contratto Eutelia ritiene di fondare i propri diritti, contratto di cui, nell’atto introduttivo, non aveva, invece, mai sostenuto la rilevanza, e che, in ogni caso, risulta pacificamente acquisito al giudizio, in quanto trasmesso, per richiesta d’ufficio del giudice, da AGCM.
Anche la Consulenza tecnica d’ufficio, disposta nel giudizio d’appello, è chiaramente ammissibile, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellata, in quanto diretta ad accertare la sussistenza e l’entità del danno, asseritamente subito da Eutelia, proprio valutando i fatti dalla stessa originariamente allegati come fondamento del suo diritto al risarcimento, prima che il Tribunale ritenesse di porre a fondamento della sua decisione un differente fatto, come detto, mai prima allegato dall’appellata.
Da ultimo non si può non sottolineare che la pretesa di Eutelia di accertare solo secondo la prospettazione introdotta d’ufficio dal Tribunale, l’esistenza del danno dalla stessa subito, in quanto Eutelia “dopo aver assunto a presupposto della domanda l’abuso da discriminazione interno/esterno, ha circoscritto la richiesta risarcitoria a una voce di danno molto ben delineata, l’overcharge, ovvero la differenza tra quanto ha pagato a Vodafone per i servizi di terminazione e quanto avrebbe potuto e dovuto pagare se Vodafone avesse praticato anche a Eutelia i prezzi praticati alle proprie divisioni”, e per conseguenza di ritenere inammissibile la CTU, disposta in grado d’appello, in quanto diretta ad accertare il danno secondo una prospettazione differente, porterebbe comunque al rigetto della domanda proposta da Eutelia dato che, da un lato, per i motivi meglio spiegati nel terzo paragrafo, il dato del “prezzo di terminazione praticato da Vodafone alle sue divisioni commerciali” (elemento indispensabile secondo la tesi di Eutelia per l’accertamento sia della condotta abusiva sia del danno) non esiste e non è mai stato accertato né da AGCM (la quale, a dire il vero, non lo ha mai neanche cercato) né dalla consulenza tecnica disposta in primo grado né emerge da alcun documento prodotto e, dall’altro lato, per i motivi meglio spiegati nel sesto paragrafo, il dato in questione, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, non può essere desunto dal contratto stipulato il 6.4.2007 tra Vodafone e BT.
La Corte, proprio perché la prospettazione introdotta d’ufficio dal Tribunale per l’accertamento della sussistenza e dell’entità del danno da abuso dominante era del tutto erronea (tanto che neppure la stessa danneggiata aveva mai ardito di porla a fondamento della propria domanda), ha disposto una nuova consulenza al fine di valutare se Eutelia un danno lo avesse comunque subito, secondo la prospettazione corretta per la sua determinazione.
E’ evidente, quindi, il carattere del tutto strumentale dell’eccezione di inammissibilità, formulata dall’appellata nei confronti della CTU, disposta in grado d’appello, la quale, come esposto nel settimo paragrafo, ha concluso per la sostanziale inesistenza del danno lamentato da Eutelia, la quale, invece, nulla aveva obiettato all’ordinanza del 20.5.2013, con cui il Tribunale, inopinatamente, aveva rimesso la causa sul ruolo e aveva disposto un’integrazione di consulenza per accertare la sussistenza del danno lamentato da Eutelia in forza di un fatto (la conclusione del contratto del 6.4.2007 tra Vodafone e BT), che Eutelia mai aveva allegato come rilevante al fine di determinare l’entità del danno subito.

 

Seconda questione: Rilevanza del procedimento della Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) n. A357
Come già detto, Eutelia ha ritenuto di promuovere la presente azione giudiziale in conseguenza del procedimento A357 di accertamento di infrazione, aperto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Il procedimento suddetto ha avuto inizio con il provvedimento di avvio del procedimento (doc. 1 Eutelia) del 23.2.2005 nei confronti di Telecom, Wind e Vodafone, in seguito a denunce presentate da Tele 2 Italia s.p.a., Startel International s.r.l., Trans World Comunications Italia s.p.a., Rete Italy s.r.l., procedimento in cui sono successivamente intervenuti numerosi altri operatori telefonici, tra cui anche Eutelia.
Il 21.9.2006 si è chiusa la fase istruttoria del procedimento con la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (d’ora in poi CRI) (doc. 4 Eutelia, ma prodotto da AGCM nella sua versione integrale), trasmessa da AGCM a tutte le parti interessate.
Il 24.5.2007 AGCM ha emesso il provvedimento n. 16871 del 24.5.2007 (doc. 3 Eutelia), con cui, visti gli impegni presentati da Vodafone ai sensi dell’art. 14 ter c. 1 L. 287/1990 , ha deliberato di rendere obbligatorio l’impegno presentato e di chiudere il procedimento nei confronti di Vodafone senza accertare le infrazioni.
Il 3.8.2007 AGCM ha emesso il provvedimento n. 17131 (doc. 2 Eutelia), con cui ha deliberato di irrogare la sanzione di € 20.000.000 nei confronti di Telecom e di € 2.000.000 nei confronti di Wind.
Nella fattispecie in esame, pertanto, il procedimento di infrazione aperto da AGCM, nei confronti di Vodafone si è chiuso senza accertamento di infrazione; per conseguenza nei confronti di questa società non può operare con efficacia di prova privilegiata l’accertamento compiuto dall’Autorità Garante, atteso che nessun accertamento di infrazione risulta deliberato.
Né vale rilevare che, essendo stata la condotta tenuta da Vodafone analoga a quella tenuta da Telecom e da Wind, nei cui confronti è stato invece emesso il provvedimento di accertamento dell’infrazione, allora anche nei confronti di Vodafone dovrebbe ritenersi accertata, con efficacia di prova privilegiata, la sussistenza della condotta anticoncorrenziale.
Al riguardo basti evidenziare come la posizione di Vodafone sia, pacificamente, differente da quella di Telecom e di Wind per alcuni aspetti essenziali (come risulta da quanto accertato da AGCM ed esposto nella CRI):
. Telecom e Wind detenevano infatti una quota assai rilevante del mercato della telefonia fissa (rispettivamente del 65% e del 10%), cioè del mercato a valle in cui si era manifestato l’effetto distorsivo della concorrenza come conseguenza delle condotte abusive di tali operatori, mentre Vodafone deteneva una quota del tutto marginale di tale mercato (appena il 2%);
. inoltre, anche le offerte lanciate da Vodafone per la clientela business non erano stand alone (non riguardavano cioè esclusivamente l’abbonamento al servizio per telefonia fissa) ma avevano per oggetto il servizio integrato fisso e mobile.
In conclusione, quindi, la Corte ritiene che nei confronti di Vodafone non possa ritenersi accertata con efficacia di prova privilegiata la sussistenza di una condotta anticoncorrenziale, in forza dei provvedimenti emessi da AGCM, con i quali è stato chiuso il procedimento A357 nei confronti della stessa Vodafone nonché nei confronti di Wind e Telecom.
La Comunicazione delle Risultanze Istruttorie comunicata il 20.7.2006 da AGCM a tutte le parti del procedimento, compresa quindi Vodafone, può invece essere utilizzata come elemento di prova, da valutare unitamente agli altri elementi di prova (essenzialmente documentali) acquisiti nel giudizio, in ordine alla sussistenza dei fatti risultati accertati dalle indagini svolte dall’Autorità, fermo restando, però, che le valutazioni dei fatti accertati, contenute nel suddetto documento, non possono avere alcuna efficacia vincolante nel presente giudizio.

Terza questione: Corretta individuazione del potenziale abuso imputato da Eutelia a Vodafone.
Nel procedimento di AGCM (a cui Eutelia fa riferimento), l’abuso (vedi al riguardo il punto 496 della CRI) viene ripetutamente individuato come avvenuta applicazione da parte di Vodafone alle proprie divisioni commerciali di un prezzo di terminazione per il servizio di chiamata da fisso a mobile, appartenente alla rete Vodafone, inferiore al prezzo richiesto agli operatori di telefonia fissa esterni (quali Eutelia), per usufruire del medesimo servizio (cioè per il servizio di connessione con un utente della rete mobile Vodafone della chiamata proveniente da telefonia fissa), con la conseguenza, che questi operatori erano impossibilitati a offrire alla clientela di rete fissa una tariffa competitiva con quella offerta da Vodafone.
Nella CRI, però, non viene individuato quale sia il prezzo applicato da Vodafone “alle proprie divisioni commerciali” per il suddetto servizio di terminazione.
Anche il Consulente tecnico d’ufficio, nella relazione disposta in primo grado, ha verificato, come affermato nell’impugnata sentenza del Tribunale, che tale dato non esiste, anche perché gli operatori telefonici, nel periodo analizzato, non erano neppure tenuti a contabilizzarlo.
D’altro canto, è del tutto evidente che il dato in questione è solo un dato virtuale e non già un dato reale.
Infatti, all’interno del medesimo soggetto (in questo caso Vodafone) non può esistere nella realtà alcun prezzo (nel significato giuridico - economico del termine) praticato da un reparto all’altro, per la predisposizione di un determinato servizio.
Con il termine in questione, quindi, non può che intendersi, semmai, l’imputazione virtuale di quale sia il costo effettivo che l’operatore telefonico (in questo caso Vodafone) ritiene debba essere attribuito al servizio, costituito dall’interconnessione con un utente della propria rete mobile di una chiamata proveniente da un utente di rete fissa, costo che può essere individuato o solo come costo marginale ovvero come costo comprensivo anche dell’ammontare degli investimenti effettuati per rendere possibile il servizio.
Nel provvedimento n. 16871 AGCM (con cui è stato chiuso il procedimento nei confronti di Vodafone), peraltro, (contrariamente a quanto erroneamente affermato dall’appellata) la sussistenza della condotta abusiva da parte dell’operatore telefonico (come meglio verrà esposto in seguito), viene desunta non già accertando una differenza tra il prezzo richiesto da Vodafone agli operatori esterni per il servizio di terminazione e un inesistente prezzo praticato per il medesimo servizio da Vodafone alle proprie divisioni commerciali, bensì accertando che Vodafone aveva proposto alla clientela interessata alla telefonia fissa una tariffa per effettuare la chiamata alla rete mobile Vodafone inferiore al prezzo richiesto agli operatori esterni (tra cui Eutelia) per usufruire del medesimo servizio, cioè per consentire l’interconnessione con un utente della rete mobile Vodafone della chiamata proveniente da un utente della rete fissa dell’operatore esterno.
Anche nella CRI, dopo l’esposizione dei fatti accertati, costituiti dall’individuazione dei piani tariffari proposti da Vodafone alla clientela, in cui erano previste tariffe per le chiamate da utenza fissa ad utenza mobile della rete Vodafone ad un prezzo spesso inferiore a quello richiesto da Vodafone agli operatori esterni per la fornitura dell’analogo servizio (come meglio sotto riportato al quinto paragrafo), nel paragrafo dedicato alle “Condotte abusive di Vodafone” ai capi 507 e 508 si individua la condotta discriminatoria di Vodafone nel fatto che questa aveva proposto alla clientela aziendale tariffe per la direttrice F - M on net (cioè per le chiamate da telefono fisso a telefono della rete mobile Vodafone) inferiori a quelle richieste agli operatori esterni concorrenti per l’analogo servizio.
In conseguenza della suddetta politica commerciale di Vodafone l’operatore esterno non avrebbe potuto offrire alla clientela interessata ad un abbonamento di telefonia fissa la medesima tariffa offerta da Vodafone per consentire l’interconnessione della sua chiamata con un utente della rete mobile Vodafone, dato che per fare ciò avrebbe dovuto operare in perdita, in quanto l’operatore esterno avrebbe dovuto sopportare per offrire questa servizio alla clientela un costo inferiore al ricavo che ne sarebbe derivato.
In conclusione, quindi, anche sulla base delle valutazioni contenute nella CRI, la condotta discriminatoria (e quindi abusiva per l’effetto distorsivo della concorrenza che determina) si concretizza tutte le volte in cui l’operatore, che detiene una posizione dominante nel mercato “a monte” (cioè nel mercato che offre un bene o un servizio intermedio, ma indispensabile per la fornitura del bene o del servizio al consumatore finale) e sia anche operativo nel mercato “a valle” (cioè nel mercato in cui viene offerto il bene o il servizio a un consumatore finale) in concorrenza con altri operatori, offra il prodotto in questo mercato al consumatore finale ad un prezzo tale da non consentire agli operatori concorrenti di proporre offerte analoghe, se non a costo di una rilevante compressione dei propri margini di guadagno (o addirittura a costo di una perdita), a causa dell’entità del prezzo richiesto per la fornitura del servizio o del bene intermedio dall’operatore dominante nel mercato “a monte” agli operatori concorrenti nel mercato “a valle”.
Pertanto, nella fattispecie in esame, è necessario accertare se Vodafone ha effettivamente offerto alla clientela della rete fissa (in particolare del settore business), per la chiamata verso un abbonato della rete mobile Vodafone, una tariffa inferiore al prezzo di terminazione richiesto all’operatore esterno (quale Eutelia) per il medesimo servizio, così da impedire a quest’ultimo la facoltà di proporre un’offerta con la medesima tariffa, se non a costo di una significativa compressione dei suoi margini di profitto.

Quarta questione: l’intervenuta prescrizione del diritto al risarcimento del danno vantato da Eutelia s.p.a. , sorto prima del 5.5.2003.
L’appellante ha eccepito già in primo grado, nonché con l’atto d’appello, l’intervenuta prescrizione dei diritti vantati da Eutelia, originati dalle condotte asseritamente illecite tenute da Vodafone, sorti prima del 5.5.2003, atteso che tali diritti erano stati azionati solo con l’atto di citazione notificato il 5.5.2008.
Al riguardo si evidenzia che:
. la responsabilità del soggetto che tiene una condotta costituente abuso di posizione dominante, vietata dall’art. 102 TFUE e dall’art. 3 L. 287/1990, ha, pacificamente, natura extracontrattuale e per conseguenza il termine di prescrizione del relativo diritto ad ottenere il risarcimento del danno subito è quinquennale, ai sensi dell’art. 1947 c.c.;
. il termine inizia a decorrere da quando il soggetto danneggiato ha acquisito (o avrebbe dovuto acquisire con l’ordinaria diligenza) la conoscenza dell’esistenza della condotta abusiva, della sua illiceità e del danno subito;
. il danno lamentato da Eutelia nel presente giudizio non ha certamente, contrariamente a quanto da questa esposto, natura di danno lungo - latente, cioè di danno che si manifesta anche molto tempo il fatto che lo ha provocato, posto che, trattandosi di un danno costituito da una perdita o da una diminuzione di profitto, è evidente che è divenuto percepibile al danneggiato al più tardi al momento della redazione del bilancio alla chiusura dell’esercizio in cui si è verificato il fatto che lo ha provocato.
Nella fattispecie in esame, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, non vi è alcun dubbio che, quanto meno dal 25.7.2001, Eutelia avesse avuto la piena conoscenza della condotta asseritamente abusiva tenuta da Vodafone, della sua illiceità e del danno che tale condotta avrebbe potuto provocarle.
In tale data, infatti, Edisontel (ora Eutelia) ha inviato una nota (cf. doc. 7 Eutelia) a Omnitel (ora Vodafone Omnitel), con la quale, evidenziando che quest’ultima effettuava offerte alla clientela del servizio fisso - mobile della rete Omnitel ad un costo inferiore rispetto al prezzo di terminazione richiesto ad Eutelia per il medesimo servizio ed evidenziando che “Omnitel, nella qualità di operatore notificato dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni come detenente notevole forza di mercato nei mercati dei servizi mobili e dei servizi dell’interconnessione, è tenuta al rispetto sia dell’obbligo di non discriminazione e trasparenza nell’interconnessione offerta a terzi sia dell’obbligo di orientamento al costo dei servizi di interconnessione offerti ai medesimi” ha chiesto di poter usufruire delle medesime condizioni economiche, inclusi gli sconti, applicate da Omnitel ai propri clienti per l’offerta dei servizi in esame.
Da questa lettera emerge chiaramente come Edisontel in quel momento, da un lato, fosse perfettamente a conoscenza delle pratiche commerciali asseritamente discriminatorie poste in essere da Omnitel (vale dire le offerte alla clientela di tariffe per la chiamata da fisso a mobile rete Vodafone inferiori al prezzo di terminazione su rete Vodafone contrattualmente richiesto ad Eutelia), cioè proprio la condotta da questa ritenuta illecita nel presente giudizio e, dall’altro lato, ritenesse che tale condotta fosse illecita proprio sotto il profilo dell’abuso di posizione dominante e che quindi la stessa avesse diritto di vedersi applicate, quanto meno, le medesime tariffe offerte da Omnitel alla clientela (implicitamente ritenendo quindi che la continuata violazione di tale diritto determinasse un pregiudizio a suo danno), quindi esattamente ciò che Eutelia ha richiesto nel presente giudizio, anche se, ovviamente, a titolo di risarcimento del danno, derivato dal fatto che Vodafone, rifiutando quanto richiesto da Eutelia, non aveva tenuto il comportamento che sarebbe stata obbligata a tenere.
Anche nell’atto di intervento del 12.4.2005 nel procedimento A357 aperto da AGCM (cf. doc. 23 Eutelia) Eutelia ha confermato che già nel 2001 Edisontel, come risultava dalla lettera del 25.7.2011 trasmessa a Omnitel, era pienamente a conoscenza dei fatti, posti a fondamento della domanda azionata con il presente giudizio, del carattere illecito degli stessi per abuso di posizione dominante da parte di Omnitel e delle conseguenze pregiudizievoli per la stessa sul piano economico, non avendo quest’ultima aderito alle sue richieste dirette a porre termine alla condotta illecita denunciata.
La Corte ritiene pertanto che a decorrere dalla data suddetta il diritto ad ottenere il risarcimento del danno asseritamente subito, a causa della condotta anticoncorrenziale posta in essere da Vodafone, avrebbe potuto essere fatto valere da Eutelia e quindi il termine di prescrizione ha iniziato a decorrere, essendo palesemente del tutto irrilevante che il procedimento per accertamento dell’infrazione sia stato aperto da AGCM solo il 23.2.2005 e sia stato chiuso nei confronti di Vodafone il 24.5.2007.
L’accertamento dell’infrazione da parte dell’Autorità Garante, infatti, non costituisce certamente una condizione per l’esercizio dell’azione, che spetta al soggetto leso dalla condotta anticoncorrenziale posta in essere da altro soggetto, qualora ne sussistano i presupposti, a prescindere dal fatto che tale condotta illecita sia accertata o meno dall’Autorità Garante, tanto più che nella fattispecie in esame tale accertamento nei confronti di Vodafone non è neppure intervenuto.
In conclusione, dunque, i diritti vantati da Eutelia nei confronti di Vodafone, derivanti dalla condotta anticoncorrenziale da questa asseritamente tenuti, sorti prima del 5.5.2003 sono prescritti.

 

Quinta questione: i fatti accertati da AGCM (come esposti nella Comunicazione delle Risultanze Istruttorie - CRI) e la conseguente sussistenza della condotta illecita anticoncorrenziale di Vodafone.
Dalle indagini svolte e dagli accertamenti effettuati da AGCM, riportati nella CRI risultano accertati i seguenti fatti (fatti sui quali si fonda il preteso diritto di Eutelia ad ottenere il risarcimento del danno) nel periodo dal 1999 al luglio 2006:
. Vodafone ha offerto ai clienti business, che hanno stipulato un contratto per utenze mobili, anche un servizio integrativo fisso - mobile, inizialmente tramite connessione MSC-PABX e, successivamente anche tramite carrier selection o preselection con codice 1054 con prezzi sulle direttrici di traffico F-M intercom e on net particolarmente vantaggiosi (capo 407);
. tali prezzi sono ridotti nell’ambito di offerte dirette a specifici clienti, in particolare aziende medie e grandi (cd. fuori standard), come risulta esemplificativamente dalle offerte effettuate a Procter & Gamble, Nestlè, ACI Informatica, DEG Dresser e General Electric (capi da 408 a 411);
. in particolare nel febbraio 2000 è stata lanciata l’offerta “Nuova RAM integrata”, nell’ottobre 2000 l’offerta “Ram integrata TPO” e “RAM unica”, nel febbraio 2001 l’offerta “RAM unica TOP”, nel giugno 2001 l’offerta “RAM integrata TOP FAST”, nell’ottobre 2001 le offerte “Company fissa”, “Company fissa FAST” e “RAM fissa”, nel febbraio 2002 le offerte “Euro RAM fissa” e “Euro RAM fissa gold”, nell’aprile 2002 l’offerta “Euro Company fissa”, nel novembre 2003 le offerte “Vodafone RAM fissa” e “Vodafone light fissa”, nel febbraio 2005 l’offerta “RAM fissa net” nell’aprile 2005 l’offerta “Vodafone fissa professional”, di cui vengono riportati i piani tariffari (capi 439 e 440);
. tutti i piani tariffari esaminati sono assegnati come integrazione contrattuale all’offerta di servizi mobili alle aziende (capo 440);
. la percentuale di traffico intercom sul traffico totale fisso - mobile, terminato su rete Vodafone, si è mantenuto pressocchè costante dal 2002 al 2005 in misura pari al 30 % (capo 441);
. Vodafone ha applicato ad alcuni clienti ad alto valore un ulteriore sconto on top (capo 442);
. gran parte dei profili tariffari proposti alla clientela business prevedeva prezzi sensibilmente inferiori alle tariffe di terminazione applicate agli operatori terzi (o meglio alla media ponderata delle tariffe di terminazione peak e off peak), integrate da costi tecnici minimi di raccolta (stimati in un centesimo di euro al minuto) (capo 443);
. prima della delibera AG Com del settembre 2005, i costi di interconnessione e raccolta per terminare la chiamata presso un utente Vodafone erano pari a 20,37 centesimi di euro fino a maggio 2003 e pari a 17,74 centesimi di euro da giugno 2003 ad agosto 2005 (capo 444);
. prendendo in considerazione una conversazione di durata media di due minuti, i prezzi praticati da Vodafone alla clientela finale, al massimo livello di sconto, risultano inferiori ai costi di terminazione e raccolta per i seguenti piani tariffari: “Nuova RAM integrata”, “RAM integrata TOP”, “ RAM unica”, “RAM unica FAST”, “RAM integrata TOP FAST”, “RAM fissa”, “Euro RAM fissa”, “Euro RAM fissa gold”, “Vodafone RAM fissa” e “RAM fissa net”; dopo il settembre 2005 i piani “RAM fissa” e “RAM fissa net” presentano ancora prezzi inferiori ai soli costi di terminazione (capo 444);
. prendendo in considerazione una conversazione della durata media di tre minuti i prezzi praticati da Vodafone alla clientela business risultano inferiori ai costi di terminazione e raccolta, oltre che per i piani tariffari di cui al punto precedente, anche per i piani “Vodafone light fissa” e “Vodafone fissa professional” (capo 445).
Sulla base dei fatti accertati da AGCM (come riportati nella CRI del 20.7.2006) la Corte ritiene che la condotta di Vodafone nel periodo dal 1999 al 20.7.2006 abbia costituito un abuso di posizione dominante, vietato dall’art. 102 TFUE e dall’art. 3 L. 287/1990, in quanto Vodadone, trovandosi in una posizione dominante in una parte di mercato rilevante e precisamente nel mercato costituito dalla rete di telefonia mobile di cui era proprietaria (che peraltro costituiva una quota rilevante, pari al 35 - 32% del mercato globale della telefonia mobile), ha proposto offerte alla potenziale clientela (in particolare del settore business) della telefonia fissa (mercato in cui Vodafone operava in concorrenza con altri soggetti, tra cui Eutelia) per il servizio di chiamata da telefono fisso a utente della rete mobile Vodafone per tariffe, che, in molti piani tariffari, erano inferiori al prezzo dalla stessa Vodafone richiesto ad Eutelia per usufruire del medesimo servizio, così impedendo, almeno potenzialmente, ad Eutelia di offrire alla medesima potenziale clientela tariffe analoghe a quelle offerte da Vodafone, se non a costo di una significativa riduzione dei propri margini di profitto.
Per il periodo successivo al luglio 2006 non sussiste alcuna prova del fatto che la condotta anticoncorrenziale tenuta da Vodafone sia proseguita; ed anzi dalla relazione del CTU in grado d’appello, in cui sono state esaminate tutte le offerte proposte da Vodafone alla clientela fino al 2009, emerge che dopo il 2007 non vi sarebbero più state offerte con tariffa inferiore al prezzo di terminazione richiesto da Vodafone ad Eutelia.

 

Sesta questione: la rilevanza del contratto concluso tra Vodafone Italia e British Telecom Italia il 6.4.2007.
Come sopra visto, il Tribunale, ha ritenuto che il contratto, stipulato tra Vodafone e BT Italia il 6.4.2017, sia rilevante per la decisione della controversia ed in particolare che sia rilevante il prezzo (pari a € 0,02 per ogni minuto di connessione), che sarebbe previsto per la terminazione delle chiamate da telefono fisso alla rete mobile Vodafone (anche se attuata mediante la rete mobile virtuale BT Italia).
Al riguardo si evidenzia, innanzi tutto, che prima dell’ordinanza del 20.5.2013 con cui il Tribunale, rimettendo la causa sul ruolo (dopo che era stata introitata per la decisione), ha disposto l’integrazione della consulenza tecnica già espletata (chiedendo sostanzialmente al CTU di determinare l’ammontare complessivo del minor corrispettivo che Eutelia avrebbe pagato se nel suo contratto fosse stato previsto un prezzo di terminazione uguale a quello previsto nel contratto stipulato da Vodafone con BT Italia), a cui aveva fatto seguito l’ordinanza del 28.11.2013, con cui il Tribunale ha chiesto ad AGCM, ai sensi dell’art.213 c.p.c., di fornire tutte le informazioni inerenti il suddetto contratto, Eutelia non aveva mai allegato, tra i fatti posti a fondamento della propria domanda, anche l’intervenuta stipulazione del contratto del 6.4.2007 tra Vodafone e Eutelia.
Basti sul punto leggere, da un lato, quanto riportato nella relazione integrativa del Consulente nominato in primo grado a pag. 10, in cui si riporta il verbale della riunione peritale del 1.8.2013 (quindi addirittura dopo la sopra ricordata ordinanza del Tribunale di Milano), in cui le parti, compreso il consulente di Eutelia concordano sull’irrilevanza del documento suddetto, dall’altro lato, tutte le difese di Eutelia, dall’atto di citazione alle memorie ai sensi dell’art. 183 c. 6 c.p.c. e alla comparsa conclusionale depositata il 4.2.2013, in cui mai viene allegata la stipulazione del suddetto contratto, di cui evidentemente si esclude qualunque rilevanza.
Pare evidente, dunque, che la sentenza del Tribunale è viziata da ultra-petizione , vietata dall’art. 112 c.p.c., in quanto ha posto a fondamento della propria decisione un fatto mai tempestivamente allegato dall’attrice (mai allegato cioè né nell’atto di citazione né nelle memorie ex art. 183 c. 6 c.p.c.), la quale, anzi, ne aveva esplicitamente esclusa la rilevanza.
In ogni caso, a prescindere dal suddetto rilievo, la stipulazione avvenuta il 6.4.2007 del contratto tra Vodafone e BT Italia è effettivamente irrilevante per la decisione della presente controversia.
Innanzi tutto, si ricorda, come già sopra accennato, che il contratto in questione non è stato preso in considerazione da AGCM nel procedimento di infrazione n. A357, quale possibile prova della sussistenza dell’abuso anticoncorrenziale imputato a Vodafone o comunque come documento rilevante per la decisione in ordine alla sussistenza di un abuso anticoncorrenziale nella condotta tenuta da Vodafone, tenuto conto del fatto che il contratto definitivo in questione è stato concluso il 6.4.2007, dopo la conclusione di un corrispondente contratto preliminare il 26.2.2007, mentre la CRI, cioè il documento in cui sono riassunti i fatti accertati a carico, tra gli altri, anche di Vodafone, è stata trasmessa il precedente 20.7.2006.
Il documento in questione è invece entrato nel procedimento n. A357, in quanto Vodafone, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 14 ter L. 287/1990 (introdotta da DL 223 del 4.7.2006, conv. con L. 248 del 4.8.2006), ha chiesto ad AGCM di considerare gli impegni assunti con tale contratto (oltre che con i contratti stipulati con Poste Italiane s.p.a. e con Carrefour s.p.a) idonei a far venir meno nella sua condotta i profili anticoncorrenziali, oggetto dell’istruttoria, e l’Autorità, con il provvedimento 16871 del 25.5.2007, ha riconosciuto che il suddetto contratto, stipulato da Vodafone con BT, costituiva modalità attuativa dell’impegno, presentato da Vodafone e pubblicato il 29.1.2007, tale da far venir meno i profili anticoncorrenziali oggetto dell’istruttoria (e per conseguenza ha deliberato di rendere obbligatorio l’impegno e di chiudere il procedimento senza accertare l’infrazione), in quanto:
. le condizioni economiche per la terminazione sulla rete Vodafone, previste nel contratto con BT Italia, avrebbero consentito a quest’ultima di formulare offerte fisso - mobile on net alla clientela aziendale in concorrenza con quelle proposte da Vodafone;
. il contratto suddetto si inseriva in una progressiva e concreta apertura del mercato dei servizi di accesso wholesale alle reti mobili e avrebbe consentito all’operatore nuovo entrante di formulare offerte F - M alla clientela aziendale in concorrenza con quelle di Vodafone;
. l’avvio del processo concorrenziale (confermato dalla stipulazione da parte di Vodafone di due contratti definitivi, uno con BT e uno con Carrefour, e uno preliminare con Poste Italiane, soggetti con caratteristiche diverse tra loro) appariva in grado di incentivare l’apertura delle reti da parte di Vodafone e degli altri MNO (cioè i gestori di rete) a soggetti alternativi, compresi gli operatori di rete fissa in grado di formulare offerte integrate fisso - mobile sia alla clientela aziendale che a quella business.
Prima di esaminare la motivazione esposta dal Tribunale, e ritenuta corretta dall’appellata, in ordine alla rilevanza del contratto in questione per la decisione della controversia, è comunque opportuno ricordare quanto segue.
In primo luogo, nella fattispecie in esame non è in discussione una pretesa eccessività in sé e per sé del prezzo richiesto da Vodafone per il servizio di terminazione delle chiamate sulla propria rete a Eutelia (come ripetutamente affermato dall’appellata nella comparsa conclusionale), in quanto il prezzo massimo di tale servizio dal 1999 è fissato autoritativamente dall’Autorità garante delle Comunicazioni (AG Com) e nella fattispecie in esame il prezzo in questione non è mai stato superiore a quello stabilito dall’Autorità Garante.
Pertanto, è del tutto evidente che un prezzo ritenuto lecito proprio dall’Autorità competente a valutarne la liceità, in quanto contenuto nel limite massimo fissato, non può mai essere ritenuto di per sé eccessivo e quindi illecito.
Il prezzo, richiesto dal soggetto, in posizione dominante nel mercato “a monte”, ai soggetti operanti nel mercato “a valle”, potrà essere ritenuto eccessivo, e quindi costituire condotta abusiva, solo qualora, posto a confronto con altro parametro, possa ritenersi che determini un effetto distorsivo della concorrenza nel suddetto mercato “a valle”, ponendo il soggetto in questione, che operi anche nel mercato “a valle”, in una posizione avvantaggiata rispetto agli altri operatori di tale mercato.
In secondo luogo, nella fattispecie in esame non è in discussione l’ipotesi di abuso, esplicitamente vietato dall’art. lett. C) dell’art. 3 L. 287/1990, con riguardo all’applicazione da parte del soggetto, che detiene una posizione dominante nel mercato “a monte”, nei rapporti commerciali con i contraenti, che operano nel mercato “a valle”, di condizioni differenti tra i vari operatori per la fornitura del medesimo servizio.
Nella fattispecie in esame né AGCM ha avviato il procedimento di infrazione né Eutelia ha promosso il giudizio sul presupposto che Vodafone avesse richiesto ad alcuni operatori del mercato “a valle” (quale l’appellata) un prezzo superiore rispetto a quello richiesto ad altri operatori attivi nel medesimo mercato “a valle” per la fornitura del medesimo servizio (cioè la terminazione delle chiamate provenienti da telefono fisso sulla rete mobile Vodafone).
Nella fattispecie in esame, invece, come già sopra meglio esposto, la condotta anticoncorrenziale attribuita a Vodafone è del tutto differente e consiste nel fatto che questa, avendo, come detto, nel mercato “a monte”, il monopolio della fornitura del servizio di terminazione della chiamata sulla propria rete da qualunque operatore provenisse, ha proposto ai potenziali clienti, nel mercato “a valle” (cioè in quella in cui operava Eutelia), in cui era anch’essa operativa, offerte che non potevano essere replicate dai concorrenti, a causa dell’entità prezzo di terminazione sulla propria rete a quelli richiesto.
Pertanto, è di per sé irrilevante che, nel contratto con BT, Vodafone possa aver richiesto alla controparte un prezzo inferiore per la fornitura del medesimo servizio rispetto a quello richiesto ad Eutelia.
Premesso, infatti, che Eutelia non ha mai fondato (neppure nel presente giudizio d’appello) la sua domanda risarcitoria su una discriminazione da lei subita (in ordine al cd. prezzo di terminazione delle chiamate da linea fissa a linea mobile della rete Vodafone) rispetto ad altri soggetti (in particolare BT) operanti nel medesimo mercato “a valle”, diversi da Vodafone, in ogni caso l’eventuale discriminazione sarebbe sussistente solo dall’aprile 2007 in poi e soprattutto solo se fosse risultato che anche Eutelia aveva proposto, dopo la data suddetta, a Vodafone di concludere un contratto avente contenuto analogo a quello concluso con BT e Vodafone avesse opposto un rifiuto.
Tali circostanze non sono però mai state allegate da Eutelia, a conferma del fatto che oggetto della presente controversia non è una discriminazione operata da Vodafone tra differenti soggetti tutti operanti nel mercato “a valle”, come sono Eutelia e BT.
Come sopra esposto, il Tribunale, senza che tale tesi fosse mai stata prima sostenuta dall’appellata (la quale, come detto, non aveva mai allegato che il contratto stipulato nel 2007 tra Vodafone e BT avesse una qualche rilevanza a fondamento dei diritti vantati), ha affermato che il prezzo di terminazione, pattuito nel suddetto contratto, dovesse ritenersi corrispondente a quello praticato da Vodafone alle sue divisioni commerciali e che il danno subito da Eutelia corrispondesse alla differenza tra quanto effettivamente complessivamente pagato da Eutelia, nel periodo in esame, per usufruire del servizio di terminazione sulla rete mobile Vodafone e quanto avrebbe, invece, dovuto correttamente pagare se anche a lei fosse stato richiesto il prezzo previsto nel contratto concluso da Vodafone con BT nel 2007 (da ritenersi, come detto, corrispondente a quello praticato da Vodafone alle sue divisioni commerciali).
Entrambe tali affermazioni del Tribunale sono errate sotto il profilo logico e sotto il profilo fattuale.
In questo paragrafo si prenderà in esame la prima affermazione del Tribunale, mentre la seconda sarà presa in esame nel paragrafo successivo.
L’affermazione che il prezzo per il servizio di terminazione da fisso a mobile pattuito nel 2007 da Vodafone con BT debba ritenersi corrispondente al prezzo praticato da Vodafone (anche nel periodo precedente a decorrere dal 2001) alle proprie divisioni commerciali per l’analogo servizio è priva di senso.
In primo luogo, come già detto, il cd. “prezzo praticato da Vodafone alle proprie divisioni commerciali” non è un dato esistente nella realtà fattuale, ma è solo un dato, come sopra visto, figurativamente utilizzato da AGCM per spiegare il carattere abusivo della condotta tenuta da Vodafone, carattere abusivo desunto da altri dati reali del tutto differenti (vale a dire le tariffe applicate da Vodafone alla clientela della telefonia fissa per la fornitura del servizio di chiamate da telefono fisso a telefono mobile della rete Vodafone).
In secondo luogo, come già detto, l’inesistenza nella realtà fattuale del dato in questione è confermata dal fatto che AGCM non solo non l’ha accertato ma nemmeno ha esposto le indagini svolte eventualmente dirette ad accertarne l’esistenza e la misura; d’altro canto, anche nella consulenza tecnica espletata in primo grado è stata accertata l’inesistenza di questo dato, neppure sotto forma di imputazione nella contabilità di Vodafone.
In terzo luogo, il prezzo pattuito nel contratto con BT potrebbe, tutt’al più, essere ritenuto corrispondente al costo (solo marginale o anche comprensivo del ristoro per gli investimenti effettuati), che Vodafone deve sopportare per ogni minuto di connessione con un utente della sua rete mobile per chiamate provenienti da rete fissa; ma tale costo è ovviamente irrilevante, in quanto a Vodafone non viene certamente contestato né le può essere contestato di applicare agli operatori esterni un prezzo di terminazione superiore al costo che deve sopportare per ogni minuto di connessione con la sua rete mobile, anche perché questa circostanza (la richiesta cioè ad una controparte, operante su un mercato “a valle” per un servizio intermedio di un prezzo superiore al costo necessario per la produzione di tale servizio) non costituisce certamente condotta abusiva idonea a determinare una distorsione della concorrenza.
In quarto luogo, premesso che il contratto concluso il 6.4.2007 tra Vodafone e BT non è un contratto dal contenuto sovrapponibile a quello del contratto di interconnessione concluso il 17.12.1999 tra Omnitel e Plug Italia (ora Eutelia) ma è, come evidenziato dall’appellante, un “contratto di accesso di un operatore fisso (BT) ad una rete mobile (Vodafone), al fine di entrare nel mercato delle comunicazioni mobili offrendo esso stesso tali servizi agli operatori finali, in qualità di “operatore mobile virtuale”, il prezzo di € 0,02 al minuto, come risulta chiaramente dall’Allegato 1.1 - Prezzo dei Servizi, non è certamente il prezzo di terminazione di chiamata da rete fissa BT a rete mobile Vodafone, ma è invece, come emerge chiaramente dalla disposizione contrattuale, il prezzo richiesto a BT per l’utilizzo della rete mobile Vodafone per l’effettuazione di chiamate dalla rete BT ai numeri mobili o di servizio ma sempre di BT.
Al riguardo si segnala che, probabilmente, in tale contratto il prezzo corrispondente alla terminazione di chiamata proveniente da rete fissa BT e diretta a utente della rete mobile Vodafone è quello indicato in € 0,12 al minuto per il primo anno, in € 0,11 per il secondo anno e in € 0,10 per il terzo, quarto e quinto anno.
Tale prezzo è del tutto analogo a quello richiesto da Vodafone a Eutelia per il medesimo servizio nel medesimo periodo, come risulta dalle comunicazioni di Vodafone ad Eutelia (cf. doc. 26 appellata) del 2.5.2006 (con cui il prezzo di terminazione viene fissato a decorrere dal 1.7.2006 in € 0,112), del 27.4.2007 (con cui il prezzo di terminazione viene fissato a decorrere dal 1.7.2007 in € 0,0997) e del 8.5.2008 (con cui il prezzo di terminazione viene fissato a decorrere dal 1.7.2008 in € 0,0885).
In quinto luogo, AGCM ha ritenuto che il contratto concluso tra Vodafone e BT segnava “concretamente ed effettivamente l’apertura del mercato dell’accesso wholesale alle reti mobili italiane”, in quanto “con tale contratto Vodafone assume l’obbligo di fornire a BT Italia i servizi di accesso alla propria rete wholesale, consentendo a quest’ultima di erogare un’ampia gamma di servizi di comunicazione alla propria clientela in tecnica GSM, GPRS e UMTS ed, in particolare, di competere nell’offerta di servizi integrati F-M / M-M, in special modo alla clientela aziendale. In esso è altresì previsto che BT Italia offrirà tali servizi in modo del tutto indipendente da Vodafone e potrà autonomamente stabilire le modalità commerciali dell’offerta ed i prezzi della clientela”; e solo nella prospettiva di tale ampliamento ad altri operatori della possibilità di accesso alla rete mobile Vodafone, AGCM ha ritenuto che “le condizioni economiche previste nel contratto con riferimento alla terminazione (NdR, che, come visto, non differiscono sostanzialmente da quelle previste nel rapporto con Eutelia) consentono a BT Italia di formulare offerte F-M alla clientela aziendale che siano in concorrenza con quelle formulate da Vodafone”.
Per concludere sul punto, la Corte ritiene, contrariamente a quanto affermato dal Tribunale, che, tanto ai fini della valutazione della sussistenza della condotta anticoncorrenziale lamentata da Eutelia, quanto ai fini della determinazione del danno da questa asseritamente subito non ha alcuna rilevanza il contratto stipulato il 6.4.2007 tra Vodafone e BT, in quanto, come esposto in questo paragrafo, da un lato, il prezzo di € 0,02 al minuto, preso in considerazione dal Tribunale, non ha alcuna corrispondenza con l’asserito prezzo praticato da Vodafone alle proprie divisioni commerciali e, dall’altro lato, proprio tale dato, oltre che inesistente nella realtà fattuale è anche del tutto irrilevante (qualora lo si intenda come costo del servizio sopportato da Vodafone) al fine della valutazione del carattere illecito della condotta tenuta da Vodafone.

 

Settima questione: la sussistenza e l’entità del danno asseritamente subito da Eutelia.
Il Tribunale, pur affermando l’inapplicabilità, per la determinazione del danno provocato ad Eutelia dalla condotta anticoncorrenziale tenuta da Vodafone, del criterio cd. di overcharge (NdR “sovraccarico”), ha in concreto, come sopra esposto, ritenuto di quantificare il danno proprio in misura pari alla differenza tra quanto pagato da Eutelia a Vodafone per usufruire del servizio di terminazione delle sue chiamate sulla rete mobile Vodafone e quanto avrebbe invece pagato se, per usufruire di tale servizio, avesse potuto pagare il prezzo applicato da Vodafone alle proprie divisioni commerciali (prezzo poi, erroneamente, individuato in quello che sarebbe stato previsto per tale servizio nel contratto del 6.4.2007 tra Vodafone e BT).
La Corte non ritiene condivisibile tale determinazione operata dal Tribunale di Milano.
Il criterio dell’overcharge, infatti, può forse essere corretto nel caso di condotta anticoncorrenziale cd.
esterno - esterno, nel caso cioè, in cui il soggetto, che detiene una posizione dominante nel mercato “a monte” pone in essere una politica commerciale discriminatoria nei confronti di uno o più dei soggetti, operanti nel mercato “a valle”, nella fornitura di beni o servizi intermedi indispensabili perché tali soggetti possano proporre il bene o il servizio ai potenziali clienti di tale mercato “a valle”.
In questa ipotesi è evidente che il soggetto, operante nel mercato “a valle”, viene a trovarsi in una posizione concorrenziale svantaggiosa rispetto agli altri soggetti, operanti nel medesimo mercato, qualora il soggetto che riveste una posizione dominante nella fornitura di un bene o di un servizio, indispensabile per operare nel mercato “a valle” gli fornisca tale bene o servizio ad un prezzo (o comunque a condizioni contrattuali) deteriori rispetto al prezzo richiesto agli altri soggetti, operanti nel medesimo mercato; ed allora è possibile determinare il danno subito dal soggetto discriminato nella differenza tra quanto da questi pagato al fornitore, in posizione dominante in tale mercato “a monte”, e quanto avrebbe pagato, se gli fosse stato richiesto il medesimo prezzo richiesto agli altri soggetti operanti nel medesimo mercato per la fornitura del medesimo bene o servizio.
Nella fattispecie in esame si è invece verificata la differente ipotesi di una condotta anticoncorrenziale cd.
interno - esterno, in quanto il soggetto, che detiene una posizione dominante nel mercato “a monte”, ma è anche presente nel mercato “a valle”, ha tenuto una condotta in questo mercato “a valle” (condotta a lui possibile proprio in quanto fornitore necessario di un determinato servizio per tutti i soggetti che operavano nel mercato “a valle”), che ha svantaggiato gli altri soggetti operanti in questo mercato, impossibilitati a fornire alla potenziale clientela di questo mercato il medesimo servizio fornito anche dal soggetto dominante del mercato “a monte” al medesimo prezzo da questo offerto, se non a costo di significativa riduzione dei propri margini di profitto.
In questa fattispecie il criterio utilizzato dal Tribunale, per la determinazione del danno, non è corretto, innanzi tutto per la ragione che, come esposto nel precedente paragrafo, nella realtà fattuale non esiste (ed infatti anche l’Autorità Garante non ha svolto alcuna indagine finalizzata ad accertarlo) il dato, preso come confronto, del “prezzo applicato da Vodafone alle proprie divisioni commerciali”, potendo, semmai, sussistere il dato costituito dal costo che il soggetto dominante fornitore del servizio deve sopportare per produrre tale servizio (costo che, peraltro, potrebbe essere individuato solo nel costo marginale ovvero nel costo comprensivo di quello sostenuto per gli investimenti); ma, come già detto, il dato, costituito dal costo di produzione del servizio fornito agli operatori del mercato “a valle”, è certamente irrilevante, in quanto non può certo ritenersi che sia lecita solo la condotta del soggetto dominante nel mercato “a monte”, che vende il servizio ai soggetti che operano nel mercato “a valle” al puro prezzo di costo.
La Corte ritiene invece che il danno provocato ai soggetti che operano nel mercato “a valle” dalla condotta anticoncorrenziale del soggetto dominante nel mercato “a monte”, come sopra delineata nel quinto paragrafo, debba essere determinato individuando quali sarebbero stati gli eventuali maggiori profitti che, presumibilmente ma ragionevolmente, il soggetto, operante nel mercato “a valle” avrebbe potuto conseguire, nel caso in cui il soggetto dominante nel mercato “a monte” non avesse tenuto la condotta anticoncorrenziale accertata.
Per determinare quale sarebbe stato il maggior profitto, che Eutelia avrebbe potuto conseguire, la Corte ha disposto una consulenza tecnica ed ha chiesto al consulente, ipotizzando uno scenario controfattuale per il periodo dal 2001 al 2009, in cui fosse esclusa la condotta anticoncorrenziale tenuta da Vodafone, e “tenendo conto delle quote di mercato di Vodafone e Eutelia nell’offerta dei servizi di fonia fisso-mobile retail alla clientela business, della struttura del mercato, della concreta capacità commerciale/concorrenziale di Eutelia e delle probabili reazioni dei clienti, il tutto con riferimento all’epoca dei fatti (2001-2009)” di accertare:
a) i diversi prezzi finali che Vodafone avrebbe potuto applicare per i servizi di fonia fisso-mobile alla clientela retail, individuando, ove possibile, le offerte commerciali praticate da Vodafone nel periodo in esame che eventualmente, nello scenario controfattuale, sarebbero state oggetto di modifiche;
b) se e in che misura i diversi prezzi finali applicati da Vodafone, di cui al punto precedente, avrebbero potuto incidere sui prezzi che Eutelia avrebbe applicato per i medesimi servizi alla stessa tipologia di clientela;
c) la conseguente eventuale variazione dei margini di profitto unitario che Eutelia avrebbe conseguito nella vendita di servizi di fonia fisso-mobile retail alla propria clientela (con separata indicazione del segmento rappresentato dalla clientela business);
d) l’eventuale espansione del numero di clienti retail di servizi di fonia fisso-mobile serviti da Eutelia nello scenario controfattuale rispetto al numero di clienti business di servizi di fonia fisso-mobile retail effettivamente serviti;
e) i maggiori profitti che Eutelia avrebbe eventualmente ottenuto nello scenario controfattuale, in ragione degli accertamenti di cui ai punti precedenti”.
In risposta ai suddetti quesiti il consulente ha accertato che “date le caratteristiche oggettive del mercato e soggettive degli operatori non risultano esservi convincenti elementi tecnici per accertare un eventuale incremento dei profitti di Eutelia nello scenario controfattuale” in quanto:
. i diversi prezzi medi annui finali che Vodafone avrebbe potuto applicare alla propria clientela nello scenario di non infrazione, date le condizioni poste dal Quesito e con i limiti evidenziati nel precedente Capitolo 3, confrontati con quelli effettivamente praticati, sono elencati anno per anno nella Tabella 16 a conclusione del paragrafo 3.3.2;

 

Tab.16: Incremento % dei prezzi finali controfattuali vs prezzi fattuali:

 

ANNO	PREZZO MEDIO CONTROFATTUALE	PREZZO MEDIO FATTUALE	VARIAZIONE
2001	18,53	16,16	+14,6%
2002	19,76	18,95	+4,3%
2003	18,75	18,62	+0,7%
2004	19,10	18,83	+1,4%
2005	18,69	18,41	+1,5%
2006	18,30	18,29	+0,1%
2007	18,29	18,29	-
2008	18,29	18,29	-
2009	18,29	18,29	-

 

. la modesta significatività dell’incremento dei prezzi finali di Vodafone nello scenario controfattuale nonché la presenza marginale di Vodafone e di Eutelia nel mercato in oggetto, fanno fondatamente ritenere che nello scenario controfattuale i prezzi finali di Eutelia alla propria clientela non avrebbero subìto apprezzabili variazioni a seguito del limitato incremento dei prezzi finali praticati da Vodafone, stimati in sede di risposta al punto a) del Quesito;
. data la risposta al precedente punto b) del Quesito, non può che essere condivisa la tesi di entrambi i CC.TT. delle Parti, secondo cui anche i margini di profitto unitario di Eutelia non avrebbero subìto modifiche nello scenario di non infrazione ipotizzato nella fattispecie;
. la sostanziale invarianza dei prezzi finali di Vodafone e, conseguentemente di Eutelia, nello scenario controfattuale riscontrata in risposta ai precedenti punti del Quesito fa ritenere che non siano ipotizzabili effetti espansivi sulla clientela di Eutelia.
Nella relazione conclusiva il CTU ha fornito adeguate risposte a tutte le osservazioni proposte dai consulenti di parte, a cui la Corte ritiene quindi di rinviare, in quanto del tutto condivisibili.
Con riguardo, in particolare, all’unica obiezione, concretamente ripresa anche nella comparsa conclusionale da Eutelia, cioè che il CTU avesse errato nel non aver tenuto in considerazione quanto sarebbe previsto nella “Guida Pratica per la quantificazione del danno nelle azioni di risarcimento fondate sulla violazione degli art. 101 e 102 TFUE” del 2013 (che peraltro non è stata prodotta in giudizio), la quale stabilirebbe che l’accertamento del danno possa essere condotto utilizzando come termine di comparazione “un’impresa operante nel mercato dell’infrazione, a condizione che i suoi risultati non siano stati influenzati in maniera significativa dal comportamento discriminatorio” e pertanto il CTU avrebbe dovuto utilizzare Vodafone come termine di paragone (senza peraltro spiegare, così come non è spiegato nelle osservazioni del CTP, a quale risultato concreto avrebbe dovuto condurre tale approccio), si evidenzia che Vodafone, contrariamente a quanto inopinatamente sostenuto dall’appellata, non è chiaramente un soggetto “i cui risultati non siano stati influenzati in maniera significativa dal comportamento discriminatorio”, essendo, anzi, proprio il soggetto asseritamente autore dei comportamenti discriminatori, i quali, quindi, inevitabilmente non possono non averne influenzato i risultati economici.
Da ultimo si evidenzia, comunque, che Eutelia ha ripetutamente e convintamente sostenuto, nel giudizio d’appello, di non aver mai lamentato di aver subito la tipologia di danno, di cui la Corte, mediante la consulenza disposta nel giudizio d’appello, ha ritenuto di accertare l’esistenza; pertanto, anche l’eventuale erroneità, certamente non sussistente, delle conclusioni a cui è giunto il CTU sarebbe del tutto irrilevante, atteso che riguarderebbe un diritto, comunque, non richiesto dall’appellata, secondo quanto da questa affermato.

 

Conclusione
Da quanto sopra esposto consegue che:
. fino al luglio 2006 Vodafone ha tenuto una condotta anticoncorrenziale, in violazione di quanto previsto dall’art. 102 TFUE e dall’art. 3 L. 287/1990, consistita nell’aver richiesto ad Eutelia per la fornitura del servizio di terminazione da rete fissa ad utenza della rete mobile Vodafone un prezzo superiore alla tariffa dalla stessa Vodafone offerta alla clientela (in particolare del settore business) per l’effettuazione di chiamata da rete fissa a utente di rete mobile Vodafone (come illustrato nel terzo e nel quinto paragrafo);
. qualunque diritto sorto in capo a Eutelia nei confronti di Vodafone fino al 5.5.2003 in conseguenza della suddetta condotta anticoncorrenziale è prescritto (come illustrato nel quarto paragrafo);
. per il periodo successivo al 5.5.2003, dalla condotta anticoncorrenziale tenuta da Vodafone fino al luglio 2006 Eutelia non ha riportato alcun concreto danno patrimoniale (come illustrato nel sesto e nel settimo paragrafo); pertanto Eutelia è obbligata a restituire a Vodafone le somme di € 19.352.231,15 e di € 10.174.611,30, pacificamente ricevute, rispettivamente, il 28.11.2016 e il 19.5.2017 in esecuzione della sentenza di primo grado, con interessi al saggio legale di cui all’art. 1284 c.c. dalle date di pagamento al saldo;
. le altre domande proposte da Vodafone Italia s.p.a. restano assorbite.
In quanto solo parzialmente soccombente, ma interamente soccombente con riguardo alla domanda di gran lunga più rilevante sotto il profilo economico, Eutelia è obbligata a rifondere a Vodafone i 4/5 delle spese di lite di entrambi i gradi del giudizio, spese liquidate secondo i valori medi dello scaglione di € 50.000.000, mentre il residuo quinto viene compensato tra le parti.
Eutelia è inoltre tenuta a sopportare interamente le spese per le consulenze tecniche espletate in entrambi i gradi del giudizio, atteso che tali consulenze sono state disposte allo scopo di accertare la sussistenza e l’entità del danno asseritamente subito da Eutelia, danno che è invece risultato insussistente.

P.Q.M.

 

La Corte d’Appello di Milano, definitivamente pronunciando, in riforma dell’impugnata sentenza n. 6211/2016 del Tribunale di Milano, così dispone:

1) Accerta che Vodafone Italia s.p.a. (già Vodafone Omnitel BV e Vodafone Omnitel NV) ha posto in essere una condotta di abuso di posizione dominante nei confronti di Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria, per averle richiesto, fino al luglio 2006, per la fornitura del servizio di terminazione sulla propria rete mobile un prezzo superiore alla tariffa dalla stessa Vodafone proposta alla clientela (in particolare del settore business) per l’effettuazione di chiamata da rete fissa a utente di rete mobile Vodafone e pertanto inibisce a Vodafone Italia s.p.a. la ripetizione della suddetta condotta.
2) Respinge le altre domande proposte da Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria nel giudizio di primo grado nei confronti di Vodafone Italia s.p.a.
3) Condanna Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria a restituire a Vodafone Italia s.p.a. le somme, da questa pagate in esecuzione della sentenza di prima grado, di € 19.352.231,15, pagata il 28.11.2016, e di € 10.174.611,30, pagata il 19.5.2017, con interessi al saggio legale di cui all’art. 1284 c.c. dalla data del pagamento al saldo.
4) Condanna Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria a rifondere i 4/5 delle spese di lite sostenute da Vodafone Italia s.p.a., che liquida, nell’intero, per il giudizio di primo grado, in complessivi € 134.207 e, per il presente giudizio, in complessivi € 120.228, oltre spese generali del 15% e accessori di legge per entrambi i gradi di giudizio, e dichiara compensato tra le parti il residuo quinto.
5) Pone definitivamente le spese per le consulenze tecniche espletate in primo e in secondo grado, nella misura già liquidata con separati decreti, definitivamente a carico di Eutelia s.p.a. in amministrazione straordinaria.

 

Così deciso in Milano il 6.5.2021

 

Il Presidente est. Massimo Meroni