REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Corte D’Appello di Milano 
SEZIONE PRIMA CIVILE
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA D’IMPRESA
 

composta da:
 

Dott. AmedeoSantosuosso   -Presidente
Dott. Raimondo Mesiano      -Consigliere
Dott. Maria Rosaria Sodano -Consigliere relatore
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
 

 

nella causa civile promossa in grado d'appello con separati atti di citazione e decisa nella camera di consiglio del 08/01/2016

TRA

 

BRENNERCOM SPA(C.F.: 01710910215), rappresentata e difesa dall’avv. ZANNI DANIELE TOMMASO ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in CORSO DI PORTA VITTORIA, 9 20100 MILANO

Appellante -appellata
 

 

E

TELECOM ITALIA SPA(C.F.: 00488410010), rappresentato e difeso dall’avv. TOFFOLETTO ALBERTO, ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in VIA AGNELLO, 12 20121 MILANO

Appellante - appellata

 

Oggetto: Altri istituti di diritto industriale
 

CONCLUSIONI DELLE PARTI

NELL’ INTERESSE  DELL’  APPELLANTE:

 

Voglia codesta Corte di Appello, respinta ogni contraria e diversa domanda, eccezione e deduzione, così provvedere:
In via istruttoria:
    • accogliere l’istanza di Brennercom e nominare il CTU per la determinazione dei danni subiti da Brennercom in ragione delle condotte abusive poste in essere da Telecom Italia sui mercati dei servizi di telefonia, trasmissione dati e accesso ad internet alla clientela finale business, rimettendo la causa a ruolo;
Nel merito:
    • condannare Telecom Italia al risarcimento dei danni cagionati a Brennercom S.p.A.inconseguenza della sua condotta illecita e anti concorrenziale descritta in atti, quantificati in una somma non minore di Euro3.867.938,00o, comunque, in quella diversa, maggiore o minore, che codesta Ecc.ma Corte accerterà anche avvalendosi della richiesta CTU o, in via subordinata, determinerà in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., nonché a rivalutazione e interessi come per legge;
    • condannare la convenuta al rimborso a Brennercom delle spese dei CTU da questa corrisposte;
    • respingere le domande ed eccezioni tutte articolate da Telecom nel suo appello e nella comparsa di risposta, perché inammissibili o infondate per i motivi esposti in atti;
In ogni caso, con vittoria di onorari, spese e diritti di lite.


Per l’appellata Telecom

Piaccia all’Ecc.ma Corte di Appello di Milano,
respinta ogni contraria domanda, istanza ed eccezione, in integrale riforma della sentenza del Tribunale di Milano n. 3054/2014, pubblicata, mediante deposito, in data 4 marzo 2014
    • nel merito, dichiarare inammissibili e/o nulle e comunque rigettare integralmente, perché inammissibili e/o infondate in fatto e in diritto, le domande proposte da Brennercom nel giudizio iniziato avanti al Tribunale di Milano con atto di citazione in riassunzione ex art. 50 c.p.c. portato alla notifica in data 3 marzo 2011 nella causa iscritta al ruolo con il n. 14082/2011, per tutti i motivi illustrati nell’atto di citazione in appello nel giudizio sub R.G.3428/2014;
    • sempre nel merito, rigettare integralmente tutti i motivi di impugnazione proposti da Brennercom
S.p.A. verso la sentenza del Tribunale di Milano n. 3054/2014, pubblicata, mediante deposito, in data 4 marzo 2014, in quanto inammissibili e/o infondati in fatto e in diritto per tutte le ragioni esposte nella narrativa della comparsa di costituzione e risposta nel giudizio sub R.G. 3330/2014. Con vittoria di spese, competenze ed onorari, oltre a IVA e CPA ed oneri di legge nonché condanna di Brennercom S.p.A. al rimborso a Telecom Italia S.p.A. delle spese del giudizio di primo grado, oltre accessori di legge, liquidati in suo favore.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

            1. Con atto di citazione in riassunzione notificato in data 3 marzo 2011 Brennercom Spa (di seguito Brennercom) conveniva a giudizio innanzi al Tribunale di Milano Telecom Italia Spa al fine di sentirla condannare al risarcimento dei danni subiti a seguito dei comportamenti illeciti di abuso di posizione dominante nel mercato della telefonia accertati nei confronti della convenuta con provvedimento dell’AGCM n. 13752 del 16 novembre 2004. Esponeva l’attrice che:
    •  essa Brennercom era da considerarsi un operatore abilitato alla fornitura alla clientela business di servizi di telefonia vocale, trasmissione dati, accesso ad Internet da rete fissa, operante su base regionale, mentre Telecom, ex monopolista nel mercato, era da considerarsi un’impresa verticalmente integrata avente carattere dominante nella filiera delle reti e di tutti i servizi di telecomunicazioni perchè fornitrice di tali servizi sia alla clientela finale (mercato a valle) che agli operatori suoi concorrenti (mercato a monte);
    •  L’AGCM con il provvedimento sopra citato aveva accertato l’abuso di posizione dominante di Telecom in tutti mercati rilevanti per la clientela business, individuati sia  a  monte (servizi di interconnessione su rete fissa, mercato all’ingrosso dell’accesso alla rete locale, mercato delle linee affittate, cd circuiti diretti nazionali, CDN) che a valle (mercato di servizi di accesso alla rete telefonica, mercato di servizi di fonia, mercato di servizio di trasmissione dati, mercato di servizio di accesso a internet) in tutto il territorio nazionale e dunque anche nella quota di mercato detenuta da Brennercom, trattandosi di società  operante su base regionale;
    • gli abusi erano consistiti nell’escludere dai mercati rilevanti le società concorrenti attraverso
                (i) la predisposizione di plurime offerte (ad es. gara Consip) di servizi che non avrebbero potuto essere replicate oltre che la stipula di pattuizioni particolarmente convenienti ed esclusive (Listini, Accordi Programmatici, Accordi di Partnerschip, Accordi Quadro), caratterizzate dalla previsione di penalizzare il cliente nel caso di passaggio ad altro operatore (ii) la fornitura di SLA (accordi su livelli di servizio), percepiti dalla clientela business quale elemento particolarmente competitivo (ii) l’applicazione di clausole contrattuali (vincoli di esclusiva, sconti fedeltà applicati nel caso di superamento di una soglia di traffico telefonico, clausole cd. Inglesi, di adeguamento alla migliore offerta) volte a fidelizzare la clientela trattenendola presso di sé (retention) o riconquistandola (winback), così sottraendola all’influenza delle società che operavano nel medesimo mercato;
    • Gli effetti degli abusi sopra descritti si erano protratti ben oltre la durata accertata da AGCM
(2004) ed avevano prodotto i loro effetti anche sulla società attrice la quale, in conseguenza degli illeciti accertati, aveva riportato ingenti danni consistiti: a) nella perdita di clientela business e mancata acquisizione di nuova clientela business dovuta agli illeciti Telecom e, quindi, al lucro cessante per mancati ricavi e profitti, e b) nel maggior costo sostenuto per l’acquisto delle linee affittate.
            2. Con sentenza N. 3054/2014 il Tribunale di Milano, limitato l’accertamento e quantificazione dei danni derivati a Brennercom dalle condotte abusanti di Telecom alla compressione dei margini di guadagno (cd margin squeeze) con inclusione del richiesto “overcharge”, vale a dire del sovrapprezzo sopportato da Brennercom sui CDN forniti da Telecom, osservava, nello specifico, quanto  segue:
    • L’accertamento delle condotte abusanti era stato effettuato con provvedimento amministrativo dell’AGCM, da considerarsi atto dotato di efficacia probatoria privilegiata, non idoneo, però, a dispiegare i suoi effetti anche sulla sussistenza e liquidazione del danno;
    • L’incidenza degli effetti del provvedimento dell’AGCM sui mercati rilevanti oggetto dell’azione di Brennercom, rendeva altamente probabile che la società attrice fosse stata – anch’essa - destinataria delle condotte abusanti di Telecom in ragione della comunione dei mercati e del fatto che “il comportamento di Telecom era stato discriminatorio ed escludente per gli altri operatori del medesimo settore” (pag. 21 della sent. impugnata)
    • In relazione alla liquidazione dei danni, in assenza di specifica allegazione da parte di Brennercom, era stato ricostruito dai CTU uno scenario contro fattuale idoneo a quantificare il danno consistito nella compressione dei margini di mancato guadagno in quanto il dedotto “overcharge”, oltre a costituire un presupposto dell’azione risarcitoria da danno conseguente ad una condotta di abuso dominante, costituiva una componente dei costi sopportati dalla società attrice per applicare il prezzo dei servizi di fornitura. Di qui la necessità di effettuare un confronto fra il prezzo in concreto effettivamente praticato da Brennercom e quello che avrebbe potuto essere praticato ove Brennercom avesse utilizzato i CDN (circuiti pagati a Telecom) come servizi intermedi caricando il loro costo sul prezzo al cliente finale nel mercato a valle oppure avesse venduto a sua volta i CDN ad altri concorrenti nel mercato a monte.Inentrambe le ipotesi la differenza di prezzo era stata essere stimata sulla base di modelli economici standard di oligopolio con concorrenza nei prezzi e prodotti indifferenziati, e quindi secondo metodi ritenuti consolidati, tali da esprimere valori similari tra di loro.


    • A conclusione dell’indagine peritale il danno  subito  da  Brennercom ,avuto riguardo alle
diverse ipotesi di utilizzazione dei CDN, se cioè nel mercato a valle o a monte e alla presenza di numero due operatori in posizione asimmetrica, poteva essere stimato in un range che poteva variare da euro 30.893,00 a euro 52.546,00 ed era stato concretamente determinato, in via equitativa, con attualizzazione al momento della pronuncia in euro 50.000,00.
            3. Con separati atti di gravame, poi riuniti in unico procedimento, hanno proposto appello avvero la suddetta sentenza sia Telecom che Brennercom deducendo i seguenti rispettivi motivi di impugnazione:
            4. Brennercom ha innanzi tutto chiesto disporsi consulenza tecnica d’ufficio, volta a determinare i danni patiti dall’attrice nei mercati della telefonia e/o della trasmissione dati e/o dell’accesso ad internet alla clientela affari; ha quindi ribadito la condanna della controparte al pagamento di una somma non inferiore a Euro 3.867.938,00 richiamandosi a tutte le considerazioni già esposte in sede di atto di citazione di primo grado e lamentando le seguenti doglianze: a) dal provvedimento AGCM poteva presumersi l’esistenza di un danno subito anche da Brennercom con conseguente inversione dell’onere della prova su Telecom che avrebbe dovuto dare, in merito, prova liberatoria; b) la prova della mancata acquisizione dei clienti in conseguenza dell’abuso di controparte doveva ritenersi diabolica e non  era stata dedotta in re ipsa, avendo, Brennercom, prodotto (i) tutte le fatture emesse nei suoi confronti da Telecom per la fornitura dei CDN (doc. 176), (ii) le autorizzazioni ad essa rilasciate dal Ministero delle Comunicazioni per la fornitura di reti e servizi di comunicazioni (docc. 1 e 2), (iii) tutti i bilanci degli anni in cui si era verificata la condotta di abuso (docc. 163-169) oltre che una comfort letter rilasciata dal proprio Collegio Sindacale (doc. 170) dalla quale era dato desumere l’attività svolta dalla società nei servizi di telefonia, trasmissione dati ed accesso ad internet (anche) nei confronti della clientela business con un numero crescente di clienti business Brennercom per ciascuno degli anni  dal 2001 al2008;
            5. Telecom ha dal canto suo ribadito che: a) Brennercom non aveva allegato né tanto meno provato (i) chi fossero i suoi clienti, (ii) che tipo di servizio era incluso nelle sue offerte; (iii) a quali condizioni condizione economiche venivano commercializzati; (iv) se vi fosse stata una concreta perdita di clienti, b) nella ricostruzione dei pretesi danni i CTU avevano evidenziato le carenze probatorie di Brennercom ed erano dovuti ricorrere ad un’inammissibile inversione dell’onere della prova chiedendo a Telecom di produrre nel corso deil avori peritali tutte le proprie offerte dirette a clienti ubicati in Trentino Alto

Adige; b)gli stessi CTU avevano segnalato al GI la carenza dell’assolvimento dell’onere probatorio in ordine all’utilizzo da parte di Brennercom dei CDN, circostanza, questa, contraddittoriamente sottolineata dalla stessa sentenza appellata allorchè aveva evidenziato
l’assenza di una semplice allegazione relativa anche ad un unico singolo episodio di sottrazione o di non acquisizione della clientela; c) gli accertamenti peritali finali dovevano ritenersi contraddittori perché non avevano considerato che parte dei CDN affittati da Telecom a Brennercom potevano essere stati venduti all’ingrosso ad altre aziende e non potevano configurare una compressione dei margini di profitto nei riguardi dei clienti già acquisiti; d) non era stata raggiunta la prova della sussistenza del nesso di causalità tra le condotte abusanti e i prezzi concretamente praticati da Brennercom nei confronti dei clienti finali non avendo, la società appellata, dimostrato di aver esercitato attività concorrenziale in concreto e non potendosi fare riferimento al provvedimento dell’AGCM, in relazione al quale si era determinata un’inammissibile inversione dell’onere della prova posto che la decisione antitrust poteva avere efficacia probatoria privilegiata solo con riguardo alla sussistenza dell’illecito; e) la CTU si era basata su modelli economici astratti e comunque contestati in sede di CTU dai CTP.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

            6. Il primo motivo di appello di Telecom e di Brennercom. L’efficacia probatoria del provvedimento dell’AGCM
Il Tribunale di Milano alle pag. 7 e seguenti del provvedimento impugnato affronta la questione relativa all’efficacia probatoria degli accertamenti effettuati dall’AGCM nei confronti di soggetti estranei al provvedimento amministrativo e perviene alla decisione secondo cui l’efficacia vincolante del provvedimento dell’Autorità, così come stabilito dalla stessa Commissione Europea nella proposta dell’11 giugno 2013, avrebbe potuto trovare  una sua collocazione teorica nella sola ipotesi dei cartelli e non anche all’accertamento di abuso dominante che deve essere conseguentemente regolato secondo il normale regime probatorio di cui all’art. 2697 c.c. che impone a chi introduce l’azione di produrre la prova degli elementi costituitivi della pretesa, desumibili, se del caso, da presunzioni.
Afferma quindi che l’aver fatto specifico richiamo agli accertamenti contenuti nel provvedimento dell’AGCM e l’aver in particolare dimostrato di essere nella medesima condizioni delle società denuncianti abbia determinato in capo a Brennercom l’assolvimento dell’onere di allegazione e prova degli elementi costitutivi della domanda, desumibili, in

Via presuntiva,dai fatti obbiettivi accertati dall’AGCM  nei mercati rilevanti in cui
Brennercom aveva operato, dovendosi attribuire in questo caso al provvedimento dell’Autorità valore di prova privilegiata limitato alla dimostrazione dell’abuso e non anche alla prova della sussistenza del danno.
Avverso detto principio hanno proposto appello sia Brennercom che Telecom deducendo – la prima – una maggiore e più rilevante efficacia probatoria del provvedimento dell’AGCM ed escludendo – la seconda – l’assolvimento dell’onere probatorio di provare la commissione dell’illecito, si da determinare in capo a Telecom un’inammissibile inversione dell’onere della prova.
Nessuno dei motivi sopra esposti merita accoglimento. Infatti,in materia di risarcimento del danno  causato  da  abuso  di  posizione  dominante,  l’accertamento  effettuato  dall’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato, e/o dal giudice amministrativo nel giudizio avviato dall’impugnazione della delibera dell’Autorità, costituisce una “prova privilegiata”nella successiva azione di risarcimento promossa da un soggetto (asseritamente) leso dall’illecito anticoncorrenziale, la cui efficacia consiste nello spostare in capo all’autore della violazione l’onere della prova contraria a quanto accertato dall’Autorità e/o dal giudice amministrativo. Costituisce pertanto principio consolidato sia nella giurisprudenza di merito che in quella di legittimità quello secondo cui, a differenza di quanto accade per le intese restrittive della concorrenza, nelle pratiche di abuso di posizione dominante detta efficacia è limitata all’accertamento della posizione (dominante) di mercato dell’operatore, del comportamento sanzionato e della sua natura abusiva, mentre non si estende agli elementi necessari per la determinazione dell’entità del danno e, pertanto, dell’obbligo risarcitorio, che  –  pur  potendo  essere  oggetto  di  dimostrazione  presuntiva,  una  volta  soddisfatto  lo standard del “più probabile che non” – devono essere almeno allegati da chi lamenta l’esistenza del danno. Ne deriva che possono agire in via risarcitoria di fronte al giudice civile contro il soggetto condannato dall’Autorità e/o dal giudice amministrativo – beneficiando dell’efficacia di prova privilegiata dell’accertamento ivi svolto – non soltanto soggetti che sono stati parti del procedimento (e/o del giudizio) amministrativo (c.d. azione di follow-on), ma altresì quanti si trovino in posizione identica o simile a questi ultimi, in particolare per quanto attiene alle conseguenze dannose della condotta sanzionata.
Applicati tali principi di diritto al caso di specie si osserva che:
    a) l’abuso di posizione dominante accertato nei confronti di Telecom da parte di AGCM ha coinvolto tutti i mercati rilevanti in cui operava (o poteva operare) in via concorrenziale Brennercom con particolare riguardo alla clientela business (cfr.all.1 a del fasc. di

Primo grado: licenza individuale di istallazione e fornitura diretti dite le comunicazioni
aperte al pubblico nei limiti di copertura del Territorio Alto Adige e capitolato d’oneri e comfort letter del Collegio sindacale relativa alla clientela business). Infatti l’oggetto e  lo scopo sociale della società, inerenti la prestazione di servizi di telefonia vocale e lo svolgimento di attività nel settore della telecomunicazione - coincidevano (e coincidono) in tutto e per tutto con quello delle società interessate dall’indagine AGCM, vale a dire Albacom, Wind Telecomunicazioni Spa, Fastweb spa, Colt Spa, Tiscali Spa e Consip Spa differenziandosene solo con riguardo all’ambito geografico, riservato, per Brennercom, al solo territorio regionale del Sud Tirolo, situazione questa da considerarsi ininfluente rispetto agli accertamenti di AGCM, tenuto conto che essi sono stati effettuati in tutti i mercati rilevanti sia a monte che a valle, senza evidenziare alcuna significativa difformità di zona a zona;
    b) in condizioni siffatte, incombeva sulla società appellante Telecom l’onere di fornire la prova contraria all’assunto sostenuto dalla società introduttiva del primo giudizio, quello secondo cui essa si era comportata nella determinazione dei prezzi praticati nel mercato rilevante praticato da Brennercom, con specifico riferimento all’area geografica del Sud Tirolo, in maniera diversa rispetto a quanto accertato da AGCM in tutto il territorio nazionale. Tale prova – consistente nell’esatta indicazione dei prezzi che erano stati praticati negli anni dal 2000 al 2005 nel territorio del Trentino Alto Adige alla clientela business nella fornitura dei servizi nel mercati rilevanti a valle praticati da Brennercom non è stata fornita nel presente processo e ciò nonostante essa sia stata espressamente richiesta in sede di CTU allorchè è stato domandato ai CTP di Telecom di fornire il prezzario fornito ai clienti business della Regione Trentino Alto Adige (così pag. 9 della CTU:da un punto di vista geografico, la A351 si riferisce a comportamenti tenuti da TI su tutto il territorio nazionale, senza evidenziare alcuna significativa difformità da zona a zona. Gli scriventi hanno invitato Telecom Italia a fornire evidenza rispetto alla sua presenza nel territorio nel quale opera Brennercom, anche al fine di poter smentire una loro presenza significativa in questa area, ma Telecom non ha consentito alla produzione di tali documenti).
            7. Il secondo motivo di appello di Telecom e di Brennercom. L’accertamento del nesso di causalità e l’onere della prova della società che assume essere destinataria dell’abuso.Il Tribunale di Milano alle pag. 16 e segg. del provvedimento impugnato affronta la questione relativa alla sussistenza del nesso di causalità fra i comportamenti escludenti di Telecom e i danni patiti da Brennercom affermandone la risarcibilità in base al principiodell’id quod plerum que accidite cioè dei fatti e degli  effetti  accertati dall’AGCM  nel corso
della propria attività di indagine. Afferma, quindi, che, in presenza dell’accertamento da parte dell’Autorità di controllo dell’ambito di operatività della condotta discriminatoria nei mercati rilevanti e delle caratteristiche dell’abuso da posizione dominante, consistite nell’utilizzo di particolari condizioni contrattuali tendenti a vincolare il cliente presso di sé oltre che nella determinazione di offerte non replicabili dai concorrenti, il giudice è autorizzato a ritenere la sussistenza del nesso di causalità  sulla base di criteri probabilistici  o presuntivi, desumibili, in questo caso, dalla indiscussa e non contestata posizione di Brennercom nel mercato rilevante in cui è stato accertato l’abuso stesso. Ciò in quanto tale specifica posizione costituisce di per sé un elemento sufficiente “per assolvere al requisito di concordanza e gravità richiesto dall’ordinamento  per considerare raggiunta una prova in termini presuntivi” (così pag. 20 della sentenza impugnata), anche se – avverte il Tribunale - in questo caso “il criterio probabilistico del nesso causale.. è minato significativamente dalla circostanza che non siano state offerte prove circa un possibile sviamento di clientela”, situazione quest’ultima che verrebbe, però, ad incidere non sul nesso di causalità ma sulla quantificazione del danno.
Avverso detto principio hanno proposto appello sia Brennercom che Telecom deducendo – la prima – una maggiore e più rilevante efficacia probatoria del provvedimento dell’AGCM anche con riguardo alla sussistenza del nesso di causalità ed escludendo – la seconda – l’assolvimento dell’onere probatorio da parte della controparte attrice in primo grado, non essendo riuscita, secondo la stessa contradditoria prospettazione del Tribunale, ad allegare e provare anche un solo caso indicativo dell’avvenuto sviamento di clientela.
Nessuno dei motivi sopra esposti merita accoglimento.
Infatti,l’efficacia di prova privilegiata del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità di controllo, pur potendo fondatamente far presupporre l’esistenza di un nesso di causalità fra la condotta di abuso di posizione dominante in concreto accertata e la possibile determinazione di un danno a carico di un’impresa che abbia provato la propria collocazione nel e/o nei mercati rilevanti oggetto di indagine, non può spingersi fino al punto di dare per accertata la verificazione di un danno direttamente collegato all’abuso e così come specificatamente allegato dalla impresa concorrente che assume di essere stata esclusa; ciò, in quanto gli effetti e il danno da antitrust, muovono da prospettive diverse e non coincidono affatto tra di loro; in particolare, mentre gli effetti hanno riguardo al processo competitivo  ed indirettamente il benessere dei consumatori, i danni attengono alla situazione delle singole imprese escluse dal mercato e devono essere,conseguentemente, indagati con riguardo al singolo soggetto che si assume danneggiato.Ne consegue che, nel caso delle condotte escludenti, gli effetti della condotta da abuso dominante dovranno essere individuati (i) nell’esclusione dei concorrenti, (ii) nell’aumento del prezzo rispetto all’equilibrio pre-esclusione e (iii) nella perdita di volume per la collettività. I danni potranno e dovranno essere individuati (i) nella perdita dei profitti da parte dell’impresa esclusa, (ii) nell’acquisto a prezzi maggiorati; (iii) negli acquisti mancati e dunque nella riduzione della quantità offerta.
Da tutto quanto sopra detto deriva, dunque, che la sovrapposizione della clientela e la qualificazione dei comportamenti di Telecom così come accertati nel provvedimento AGCM costituiscono elementi fortemente indizianti per poter ritenere che le condotte discriminatorie poste in essere dall’impresa dominante abbiano avuto effetti escludenti anche per Brennercom, dovendosi fondatamente ritenere che, in ragione della sua specifica posizione di mercato, tale società sia stata costretta – al pari delle imprese operanti nel e/o nei mercati rilevanti individuati da AGCM - a praticare ai propri clienti business  un aumento del prezzo dei servizi offerti rispetto a quello che - essa Brennercom - avrebbe potuto esigere prima della condotta discriminatoria commessa anche a suo danno da parte di Telecom.

            8. La quantificazione del danno.
        8.1 il danno da perdita e/o da mancata acquisizione di clienti. L’appello di Brennercom.
Il Tribunale di Milano alle pag. 20 e segg del provvedimento impugnato affronta la questione relativa alla tipologia dei danni che Brennercom avrebbe potuto (e dovuto) allegare con riguardo all’abuso di posizione dominante in concreto subito. Afferma, a tal proposito il Collegio che, non avendo – la società appellante – allegato, nel proprio atto introduttivo, neanche un solo caso di sviamento di clientela, la tipologia dei danni accertabili nel caso di specie non poteva che essere riferita al cd. margin squeeze, vale a dire “alla compressione dei margini e alla inclusione in esso del richiesto”overcharge”.Ha ritenuto quindi il Tribunale che l’onere di allegazione della società attrice circa la perdita e/o mancata acquisizione di clienti non era stato assolto, non avendo – Brennercom – dato alcuna risposta con riguardo all’esistenza di un significativo danno in materia di sviamento di clientela e alla sua capacità “di far fronte all’aumento della domanda, e circa i tempi ed i costi che ad essa sarebbero occorsi per adeguarsi alle diverse esigenze dei diversi settori”(pag. 25 della sentenza impugnata)


Il capo della sentenza sopra richiamato è stato oggetto di specfica impugnazione da parte di
Brennercom che ha in proposito dedotto che:
            a) il danno da perdita e/o mancata acquisizione di clientela poteva desumersi dalla condotta discriminatoria accertata dall’Autorità di controllo e non poteva considerarsi in re ipsa, trattandosi di fatti accertati con provvedimento amministrativo passato in giudicato; doveva pertanto ritenersi che “ricadeva su Telecom l’onere di provare (a) i fatti interruttivi della sequela causale probabilistica evidenziata da parte attrice, e (b) contrari agli accertamenti contenuti nel provvedimento conclusivo del procedimento A7351”.
            b) Il danno in esame, essendo stato ritualmente allegato da essa società appellata nell’atto introduttivo al giudizio, poteva essere indagato in sede di CTU avendone in merito – Brennercom - specificatamente riferito.
Nessuno dei motivi di gravame sopra indicato merita accoglimento.
Deve essere, infatti, osservato che entrambe le doglianze si risolvono, in realtà, nella censura già avanzata dalla società appellante circa l’efficacia del provvedimento dell’Autorità di controllo che Brennercom vorrebbe spingere fino all’esenzione dell’onere di allegazione da parte della società dei danni subiti, fattispecie già oggetto di disamina da questa Corte al capoverso 7 della presente sentenza.
Si ribadisce quindi anche in questa circostanza che era onere di Brennercom quanto meno allegare il danno concretamente subito dalla condotta escludente, indicando in quali occasioni essa aveva subito, quanto meno, una perdita della clientela, posto che tali conseguenze non potevano essere fatte desumere dalla mera esclusione della società dai mercati rilevanti, trattandosi, in questo caso, di un effetto – quello dell’esclusione - derivante dal provvedimento dell’AGCM, idoneo, come si è visto, a far presumere la sola esistenza di indizi precisi e circostanziati circa l’esistenza del nesso di causalità tra la condotta abusante e l’ipotetico danno subito.
Né può ritenersi che Brennercom sia stata chiamata dal Tribunale a fornire una probatio diabolica circa i danni in concreto subiti.
Infatti, per quanto attiene alla perdita della clientela, ricadeva su Brennercom l’onere di indicare specificatamente in quale contesto temporale vi era stata la disaffezione di una clientela già esistente e quale effetto, tale circostanza, aveva avuto sul bilancio della società.
La seconda fattispecie originativa di danno – vale a dire la mancata acquisizione della clientela  –   appare  concettualmente  diversa  e,  per  certi  diversi,  addirittura antitetica
rispettoallaprima.Essapuòesseresenz’altroassorbitanellamancatacompressionedeiguadagni a seguito  dell’overcharge  praticato  dalla  società  sui  prezzi,  costituendo  il presupposto  logico  giuridico  del  lucro   cessante.   Ne   consegue   che,   trattandosi   di deduzione correttamente allegata nell’atto introduttivo al primo giudizio, la stessa è stata
oggetto di approfondita indagine in sede di CTU.
Alle considerazioni sopra esposte consegue il rigetto di entrambi i motivi di impugnazione con conseguente diniego dell’istanza di rinnovazione della perizia di primo grado.
8.2. il danno da compressione dei margini e da “overcharge”
Il Tribunale di Milano alle pag. 22 e segg. della sentenza impugnata specifica con dovizia di particolari i criteri di determinazione utilizzati nell’ambito del giudizio per dimostrare il danno da compressione del margine di guadagno specificamente richiesto da Brennercom sotto la dizione “lucro cessante-descrizione preliminare dei danni subiti da Brennercom e loro quantificazione” (così testualmente pag. 67 dell’atto di citazione in riassunzione) e, secondo il Collegio, comprensivo anche del cosidetto “overcharge” rilevabile documentalmente attraverso la disamina delle fatture pagate a Telecom per l’acquisto dei CDN (circuiti diretti numerici), beni intermedi (ovvero fattori di produzione) affittati dalla dominante ex monopolista Telecom nel mercato a monte a prezzi più bassi rispetto a quelli praticati dalla stessa Telecom alle imprese concorrenti, quali Brennercom. Ritiene, in proposito, il Tribunale che il sovrapprezzo pagato da Brennercom e da tutte le altre concorrenti di Telecom non costituisce un danno isolato e autonomo rispetto alla compressione del margine di guadagno. Infatti esso, costituendo un elemento del costo complessivo sostenuto dall’impresa per poter procedere alla fornitura del servizio finale in concorrenza con l’abusante, costituisce l’antecedente logico all’abuso e non è idoneo a quantificare - di per sé - il danno  da lucro cessante, che avrebbe potuto (e dovuto) essere quantificato, invece, sulla base della variazione del prezzo dei servizi di telefonia in conseguenza delle variazioni del costo di overcharge, con particolare riguardo“agli effetti dannosi derivanti ai prezzi indebitamente bassi che Brennercom ha dovuto praticare a seguito dei comportamenti di Telecom”(così pag.  6  e 18 della CTU).
Tale affermazione – da considerarsi cruciale per la valutazione della congruità del quantum cui è pervenuta la CTU esperita in primo grado - non è stata oggetto di specifico sostanziale gravame da nessuna delle parti,essendosi,sul  punto,entrambe le Società appellanti limitate a contesare i metodi economici utilizzati dai periti, doglianza che questa Corte esaminerà qui di seguito.


8.3 le risultanze della perizia di primo grado. Lo scenario contro fattuale e il passing on.
Va innanzitutto precisato che i CTU dopo aver segnalato al GI le eccezioni mosse da Telecom in sede di perizia circa il mancato assolvimento da parte di Brennercom dell’onere della prova sul livello dei prezzi praticati per i CDN e sulle modalità di utilizzo dei CDN stessi (se cioè tali costi erano stati scaricati a valle sul  prezzo effettuato al cliente finale oppure mantenuti nel prezzo praticato a seguito del riaffitto dei CDN nel mercato a monte) hanno proceduto alla ricostruzione di uno scenario controfattuale sulla base dei dati documentali forniti dalla sola Brennercom. Sono così pervenuti, a giudizio di questa Corte, ad una determinazione attendibile del danno in concreto determinatosi in quanto hanno utilizzato metodologie corrette, dotate di una coerenza interna, ragionevoli perchè legate ai fatti e sostanzialmente uniformi perchè poco dissimili nel variare delle ipotesi.
In particolare, circa la metodologia in concreto eseguita, si osserva che:
    a) Lo scenario utilizzato dai periti ha costituito un “costrutto logico” non altrimenti verificabile e, comunque, immune da vizi logici;
    b) La tesi dei CTP di Brennercom tendente ad affermare che il danno doveva sostanziarsi nella differenza di prezzo di quanto effettivamente pagato in sede di affitto dei CDN e quanto Brennercom avrebbe dovuto pagare se non ci fosse stato l’abuso, è stata ritenuta, a ragione, inattendibile dai periti i quali hanno sul punto osservato che: 1) tale impostazione non aveva preso in considerazione le caratteristiche dei CDN come beni intermedi, dovendo – il danno - essere valutato sui prezzi finali praticati da Brennercom alla propria clientela; 2) a differenza di quanto sostenuto da Brennercom, la diminuzione del prezzo dei CDN avrebbe dovuto (e potuto) indurre Brennercom a praticare ai propri clienti finali un prezzo finale inferiore, ragione per cui lo scenario contro fattuale necessario per la quantificazione del danno doveva tener conto anche di questa possibile diminuzione posto che il quesito dato dal giudice di primo grado riguardava il margine di  mancato di profitto sul prezzo finale e non su quello intermedio; 3) la stima del danno è stata effettuata tenendo conto unicamente del margine sul volume del traffico effettivamente fatturato da Brennercom attraverso l’utilizzazione dei CDN

(doc.175);4) sono state prese in considerazione sia l’ipotesi che i CDN fossero stati
inclusi da Brennercom nelle offerte retail (passing on) che quella in base alla quale i CDN fossero stati ceduti da Brennercom nel mercato a monte (wolesale) . La conclusione è stata nel senso di pervenire alla quantificazione di un danno stimabile in un intervallo limitato e quindi ragionevole, poi oggetto di adeguata capitalizzazione in sede di relazione integrativa.
Tali risultanze hanno condotto ad una prima determinazione del danno in un range stimabile fra un minimo di euro 10.854,00 ad un massimo di euro 17.809,00, successivamente elevato, a seguito di capitalizzazione tenendo conto del variare del numero dei concorrenti individuato attraverso le loro asimmetrie, ad un ulteriore range fra un minimo di euro 30.893,00 ad un massimo di 52.546,346 (cfr. esiti relazione integrativa del 12.12.2012).
Le predette conclusioni – fatte proprie dal Tribunale a seguito di adeguata valutazione equitativa – possono considerarsi del tutto ragionevoli ed ampiamente condivisibili, non potendosi accogliere, in merito, le doglianze espresse dalle parti appellanti, dal momento che le stesse, in sede di gravame,  si sono limitate a richiamare le argomentazioni già svolte dai loro CTP e ragionevolmente recepite dai CTU.
Telecom e Brennercom hanno inoltre fatto riferimento a metodiche di indagine non condivise che sarebbero state immotivatamente inutilizzate dai CTU. In realtà l’uso di taluni metodi di analisi piuttosto che di altri (in materia, la scienza economica avverte che nessuna metodologia è di per sé preferibile dipendendo – tale scelta – dalla disponibilità delle informazioni e dalla peculiarità della fattispecie) è stato attentamente valutato in sede di perizia e condiviso da tutti i consulenti nominati dalle parti, i quali hanno avanzato critiche solo con riguardo ad una sola metodica suggerita dalla Commissione Europea e non utilizzata dai CTU perché non rispondente allo specifico quesito posto dal giudice che aveva richiesto l’accertamento del danno subito da Brennercom non nel mercato a monte ma in quello a valle (cfr. pag. 18 della CTU: a riguardo il CTP di Brennercom obietta che la correttezza della metodologia proposta da Brennercom sarebbe anche confermata nella “Bozza di linee guida sulla quantificazione del danno” pubblicata dalla Commissione Europea nel giugno 2011. Gli scriventi non contestano che in alcuni contesti questa possa essere una metodologia corretta ma ritengono (questione sostanzialmente dirimente a questo riguardo) di essere del tutto vincolati al quesito proposto, che pone l’attenzione sul mercato a valle e non tanto su quello a monte)
Per ultimo corre l’obbligo di esaminare l’ultima e sostanziale censura mossa alla sentenza impugnata da Telecom, consistente nel non avere – a suo giudizio – il Tribunale preso in considerazione la segnalazione–ripetuta a più riprese dai CTU–circa il mancato assolvimento da
parte di Brennercom all’onere di provare (i)i costi dei CDN in relazione al prezzo praticato da
Telecom e (ii) l’utilizzo effettivo dei CDN, se cioè scaricati a valle o riaffittati ad altre imprese nel mercato a monte. Orbene, ritiene la Corte che in processi di tal natura, l’impresa danneggiata, per la limitatezza delle cognizioni in fatto sull’attività dell’impresa abusante, non possa fornire che una prova limitata delle conseguenze dell’abuso subito. E’ infatti di norma molto difficile – seppure non impossibile - pervenire ad un’esatta definizione degli effetti del danno antitrust attesa la limitata disponibilità dei dati dell’impresa concorrente e abusante. Ne deriva che costituisce in tale materia ius receptum il principio secondo cui in tema di risarcimento del danno derivante da abuso di posizione dominante, il giudice non può decidere la causa applicando meccanicamente il principio dell'onere della prova, ma è chiamato a rendere effettiva la tutela dei privati che agiscono in giudizio, tenuto conto dell'asimmetria informativa esistente tra le parti nell'accesso alla prova, sicché, fermo restando l'onere dell'attore di indicare in modo sufficientemente plausibile seri indizi dimostrativi della fattispecie denunciata come idonea ad alterare la libertà di concorrenza e a ledere il suo diritto di godere del beneficio della competizione commerciale, il giudice è tenuto a valorizzare in modo opportuno gli strumenti di indagine e conoscenza che le norme processuali già prevedono, interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d'ufficio, al fine di esercitare, anche officiosamente, quei poteri d'indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili per ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata (così Cass. n. 11564/2015).
Gli appelli sono conclusivamente infondati e conducono ad una pronuncia di conferma del provvedimento impugnato.
In ragione della reciproca soccombenza sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.

PQM

 

La Corte

 

disattesa o assorbita ogni contraria o ulteriore domanda, istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando nel contraddittorio delle parti, in rigetto degli appelli promossi da Telecom Italia Spa e Brennercom Spa avverso la sentenza n. 3054/2014 resa in data 3 marzo 2014 dal Tribunale di Milano così provvede:
    • Conferma la sentenza impugnata;
    • Compensa integralmente fra le parti le spese del giudizio.
Così deciso in Milano il 08/01/2016

Il Consigliere estensore - Maria Rosaria Sodano

Il Presidente  -Amedeo Santosuosso